زوجه‌اش باشد چه غير از زوجه و سپس به تفصيل، نظر مذاهب فقهي عامه را مورد تشريع قرار مي‌دهد.”275، پس، همان‌طوري که دانستيم جمهور فقهاي اهل سنت، توکيل در طلاق را پذيرفته‌اند و آن را مجاز مي‌دانند وليکن فرقه‌ي ظاهريّه با پذيرش توکيل زوجه در طلاق مخالفت کرده است و قائل به عدم جواز آن شده است که در اين قسمت پس از بررسي نظرات مذاهب اهل سنت و فرقه‌ي ظاهريه به جزئيات نظرات آنان پرداخته و انتقاداتي که بر آن وارد است، هم اشاره مي‌کنيم.
1. مذهب حنفي
در اين مذهب توکيل در طلاق جايز دانسته شده است. در کتاب الهدايه در فقه حنفي آمده است: و زماني که زوج به وكيل خود مي‌گويد: همسر من را طلاق بده، پس در اين شرايط، وکيل بايد در همان مجلس و بعد از آن، زوجه را طلاق دهد و اين‌که زوج، مي‌تواند از توکيل خود برشود و رجوع نمايد؛ بدين خاطر که از منظر اين مذهب، توکيل در طلاق يک نوع كمك و اعانه ولطفي است كه از ناحيه زوج صورت مي‌پذيرد، پس در اين صورت لازم نمي‌باشد و منحصر و محدود در همان مجلس هم نمي‌باشد. ايشان معتقدند که اگر شوهر به زن در طلاق وکالت دهد، در واقع اين توکيل، تفويض طلاق است که در فصل سوم به شرح تفويض در طلاق خواهيم پرداخت.276
2. مذهب حنبلي
پيروان اين مذهب معتقدند هرکس که طلاق دادن او صحيح است، پس توکيل در امر طلاق او هم صحيح خواهد بود و وکالت دادن در امر طلاق آن زن هم صحيح خواهد بود؛ بدين خاطر که از آنجا كه تصرف هر كس در آن‌چه وکالت در آن جايز است، صحيح مي‌باشد به اولويت، توکيل و وکالت دادن در آن امر هم صحيح خواهد بود؛ به اين علت كه طلاق، از بين بردن و زائل كردن ملك است، پس توكيل و وكالت دادن در آن هم مانند عقد، جايز است که زوج، زوجه‌ي خود را در طلاق دادن خودش وکيل قرار دهد، براي اين که وکالت داشتن زوجه در طلاق ديگري، صحيح است؛ بنابراين همين‌طور در طلاق خودش هم صحيح خواهد بود و فرقي نمي‌کند كه وکيل مرد باشد يا زن و اين که اگر آن زن، زوجه باشد، مي‌تواند هروقت خواست خود را مطلقه کند؛ بدين خاطر که توکيل مطلق، شبيه توکيل در بيع است مگر اين‌که وکيل، با گفتة موكل مقيّد شود که در زمان معين اين امر را به ثمر برساند، مثل اين‌که گفته شود: “امروز، زوجه‌ام را طلاق بده”.
وکيل نمي‌تواند زن را به بيش‌تر از يک طلاق، مطلقه نمايد به اين خاطر که امر مطلّق (طلاق دهنده يا وکيل) بر کم‌ترين حالتي که اسم طلاق بر آن صدق مي‌کند، حمل مي‌شود، مگر اين‌که موکل به او اجازه دهد که همسرش را به بيش‌تر از يک طلاق، مطلقه نمايد.
اگر در امر طلاق وکالت داده شود تا زوجه را سه طلاقه کند ولي وکيل، صيغه‌ي يک طلاق را جاري سازد، در اين صورت، اين يک طلاق در ضمن آن‌چه موکل، به وکيل اذن داده است، وارد مي‌شود و اگر وکالت براي يک طلاق داده شده، پس وکيل سه طلاقه کند، در اين مورد هم يکي از آن طلاق‌ها، واقع مي‌شود چون آن يک طلاق فقط مأذون و اذن داده شده است و مازاد بر آن پذيرفته شده نيست و آن يک طلاق در ضمن آن سه طلاق واقع شده است. اگر موکل، وکيل را مخير کند به اين صورت که به او بگويد:” از سه طلاقه كردن و يا طلاق واحد، به هر شكلي كه مي‌خواهي، همسر من را طلاق بده”؛ در اين حالت، مالک دو طلاق و کم‌تر از آن مي‌شود، به اين خاطر که کلمه‌ي “از” براي اصطلاح تبعيض و بعض از يک چيزي استفاده مي‌شود و اين لفظ مقتضي همين معناست.277
3. مذهب مالکي
مالکي‌ها مي‌گويند: “رکن طلاق، واقع ساختن آن از سوي مرد يا نائب او يا ولي اوست و مراد از نائب زوج، حاکم و وکيل است و مراد از وکيل، مي‌تواند زوجه باشد و آن زماني است که اختيار طلاق در يد زوجه قرار گيرد.” موکل حق ندارد که وکيل خود را در طلاق، عزل کند. زماني که متعلق وکالت، حق غير باشد مثل توکيل زوجه توسط زوج در مطلقه نمودن خويش، فقهاي مالکي مي‌گويند: زماني که زوج به زوجه در طلاق، وکالت مي‌دهد بايد زوج قبل از ايقاع طلاق اگر خواست، بتواند زوجه‌ي خود را عزل کند، مگر اين که زائد بر توکيل، حق ديگري براي زوجه قرار داده شود، بدين حالت که زوج در توکيل خود به زوجه‌اش، به او بگويد: “اگر با تو ازدواج کردم، پس امرت (طلاق) به دست خودت است يا امر کسي که به ازدواج مجدد من درآيد، به دست تو است، به اين صورت که فقط خودت را طلاق دهي يا او را طلاق دهي.” پس در اين صورت، نمي‌توان زوجه را از اين حق وکالت عزل کرد و آن حقي که به شخص زوجه با اين وکالت، تعلق گرفته است به اين علت است که از اين طريق، رفع ضرري از زوجه به علت ازدواج مجدد شوهر با زن ديگر، شده باشد.278
4. مذهب شافعي
پيروان اين مذهب هم به تبعيّت از ساير مذاهب فقهي اهل سنت، قائل به جواز توکيل زوجه در طلاق بوده و آن را صحيح مي‌پندارند.279 همانا در مغني المحتاج در فقه شافعي در باب وکالت آمده است که “توکيل در مورد بيع و هبه و سَلَم و رهن و نکاح و طلاق به صورت منجّز صحيح است. همين طور در مورد ساير عقود که شامل ضمان و صلح و ابراء و شرکت و حواله و وکالت و اجاره و قراض و مساقات و اخذ به شفعه؛ اما در خصوص نکاح و شراء با نص ثابت شده است و در مورد باقي آن‌ها با قياس.”280
5. مذهب زيديّه
مطابق اين مذهب هم توکيل در طلاق جايز است و صورت آن اين‌گونه است که زوج به زوجه خود مي‌گويد: “تو را در طلاق خودت وکيل قرار دادم” و يا اين‌که به غير از زوجه مي‌گويد: “تو را بر طلاق دادن زوجه‌ام، وکيل قرار دادم.” توکيل در طلاق، مقيد و منحصر در مجلس توکيل نيست. شخص موکل حق خواهد داشت که از وکالت خود رجوع نمايد به اين صورت که قبل از انجام دادن عمل، وکيل را عزل نمايد. اگر زوج، زوجه خود را طلاق دهد، در اين حالت طلاق دادن زوج، به منزله‌ي عزل کردن وکيل است. در کتب فقهي اين مذهب، فصلي است281 در زيرمجموعه‌ي طلاق، به نام فصلي که توليت دادن در طلاق صحيح مي‌باشد چه به صورت تمليک کردن آن باشد که صريحاً با لفظ تمليک حاصل مي‌شود و چه زوجه به طلاق امر شود و اختيار در طلاق به او واگذار شود به اين صورت که “هرگاه خواستي از آن استفاده کن” و مانند آن؛در غير اين صورت، به شکل کنايه‌اي خواهد بود، مانند اين‌که “طلاق، امر تو هست” يا “امر طلاق با تو باشد” و يا اين‌که “يا من را انتخاب کن يا خودت را” و هم‌چنين در همان مجلس عقد، زوج مي‌تواند مادامي که اعراض ننموده باشد، اين حق را به زوجه‌ي خود اعطا‌ء نمايد؛ بنابراين به طور کلي با اين نيابت و توليت، يک طلاق واقع مي‌شود. آن‌چه که شرط شده است، بايد در مجلس عقد و يا بعد از آن اجراء شود و اين که مي‌توان، براي توکيل زمان خاصي معين کرد تا زوجه، ملزم باشد در همان زمان آن را اعمال کند. پس از اجراي عمل از سوي زوجه، ديگر زوج نمي‌تواند رجوع نمايد و همين‌طور در خصوص توکيل، در فرضي که زوجه به آن امر شود، نه اين‌که زوج به زوجه بگويد: “اگر خواستي و مانند اين موارد”. حتماً نبايد توکيل در همان مجلس جاري شود و قبل از عمل هم، رجوع براي زوج امکان‌پذير است و در نهايت اين‌که زوجه از اين طريق، مطلقه به طلاق واحد بدون عوض مي‌شود.282
6. مذهب ظاهريه
ابن حزم در مساله‌ي 1959 در المحلي آورده است که “وکالت در طلاق جايز نيست، به اين دليل که خداوند عزوجل فرموده است: “هر شخصي چيزي را به دست نمي‌آورد مگر به وسيله‌ي خودش” پس در اين صورت عمل فردي به وسيله‌ي فرد ديگر، صحيح نمي‌باشد. جز در صورتي که قرآن کريم آن را مجاز کرده باشد يا سنت ثابت رسول اکرم (ص) آن را اجازه دهد. کلام شخصي به جاي ديگري جايز نيست، مگر آن هنگام که قرآن يا سنت رسول اکرم (ص) آن را جايز شمرد و در طلاق هم، توکيل شخصي به ديگري، نيامده است نه در قرآن و نه در سنت؛ پس اين امر باطل است.
مخالفين ظاهريه، اصحاب قياس هستند و به ضرورت، خواهيم ديد که در ايلاء و ظهار و لعان، هيچ‌گونه اختلافي وجود نداشته و اين که ظهار‌ِ يکي به وسيله‌ي ديگري، ايلاء کسي توسط ديگري، لعانِ يکي از طريق شخصي ديگر، اصلاً مجاز دانسته نشده است؛ پس چرا در اين مورد، طلاق را با اين موارد قياس نمي‌کنند تا آن‌گاه قول به عدم توکيل بردار بودن قياس بدهند؟! پيرامون توکيل بردار بودن طلاق نه نصي وجود دارد تا بتوان در اين خصوص از آن تبعيت کرد و نه قياس، پسنديده به نظر مي‌رسد.
به هرحال، خداوند متعال درباره‌ي طلاق يادآور شده است، در حالي که به ازواج يا همان زوج‌ها، خطاب مي‌کند نه غير از آن‌ها؛ پس در اين حال جايز به نظر نمي‌رسد که آن را به شخصي غير از خود نيابت دهد نه به صورت وکالت و نه به صورت غيروکالت، از اين باب که انجام اين عمل، تعدي و تجاوز کردن به حدود الهي خواهد بود. همين‌طور خداوند متعال فرموده است: “آن‌چه خداوند و رسولش بر مؤمنان عرضه مي‌کنند، براي آن‌ها پر خير و برکت‌تر است از آن‌چه خود مي‌پنداريد؛ پس در اين عرصه هيچ‌گونه اختياري ندارند” و براي احدي در آن‌چه مخالف با نص باشد، اختياري وجود نخواهد داشت. ابن حزم در انتهاء مي‌گويد: “ما نديديم حتي يک نفر از متقدمين ما اجازه توکيل در طلاق را صادر نمايد.”283
وليکن مخالفين با ظاهريه ساکت نمانده و آن‌چه قائلين اين مذهب پيرامون عدم جواز توکيل در طلاق مدعي هستند را اين‌گونه رد مي‌کنند که طلاق هيچ‌وجه اشتراکي با ظهار يا لعان يا ايلاء ندارد؛ به گونه‌اي که ايلاء و لعان دو قَسَم و سوگند تلقي مي‌شوند، پس نيابت در سوگند مطابق قول اتفاقي علماء جايز نمي‌باشد. هم‌چنين صحيح نمي‌باشد که شخص به نيابت از ديگري قسم بخورد و اما در ظهار از آنجا که اقدام کردن بر آن جرم و گناه است، پس آن را باطل مي‌دانند و هنگامي که امري باطل تلقي شد، وکالت در آن هم صحيح نمي‌باشد.
اين که در خصوص قول ابن حزم که نقل کرد خطاب خداوند متعال در قرآن کريم در طلاق به زوج‌هاست و اشخاص ديگر غير از آن‌ها را مورد خطاب قرار نداده است و در نتيجه قائل به عدم جواز نيابت نسبت به غير ازواج چه به صورت وکالت چه غير وکالت شده است؛ در پاسخ به اين سخن که به نظر يک برداشت ظاهري و بدون محتوا از قرآن کريم است بايد گفت که همانا ازواج مورد خطاب قرار گرفته‌اند براي اين‌که آن‌ها مالک حق طلاق هستند، ولي از طريق توکيل توسط شخص زوج، اين حق به زوجه منتقل شده و در دايره‌ي حقوق او وارد شده و در اجراي طلاق استمرار پيدا مي‌کند و همانا اين که مصلحت هم اقتضاء مي‌کند که از طريق وکالت، طلاق واقع شود کما اين‌که اگر زوج، غايب باشد و دليل شرعي براي طلاق دادن زوجه حاصل شود، با اين فرض هيچ‌گونه راهي براي طلاق دادن زوجه وجود ندارد مگر از راه وکالت به اين صورت که شخصي را در اجراي طلاق زوجه، وکيل نماييم.284
نگارنده هم معتقد است كه مطابق رأي فقها و حقوقدانان، نيابت در طلاق و سهيم كردن زوجه در پايان دادن به زندگي مشتركي كه ادامة آن به صلاح طرفين نبوده و انتقال وكالت در طلاق به زن، هيچ گونه ممنوعيتي نداشته و هر حكمي كه شرع‌آن را تأييد كند، معقول نيز مي باشد.
گفتار دوم ـ حقوق مصر
در قانون احوال شخصيه‌ي مصر، ماده‌اي به توکيل در طلاق، اختصاص داده نشده است، اما حقوق‌داناني که به شرح و تفسير قانون احوال شخصيه‌ي اين کشور پرداخته‌اند، معتقدند که در حقوق مصر نيز مانند آن‌چه که در فقه حنفي آمده است، امکان توکيل در طلاق به زوجه وجود دارد. پس، همانا زوجي که مالک طلاق شده است مي‌تواند به شخص ديگري غير از خودش در واقع ساختن طلاق، وکالت دهد و اين به مستند قاعده‌ي شرعيه‌اي است که مي‌گويد: “هرکس مالک تصرّفي باشد، إنابه و واگذاري در آن تصرف را نيز مالکيت پيدا مي‌کند، در صورتي كه آن فعل، قابليت إنابه را داشته باشد.”285 انابه و واگذاري در طلاق براي زوجه جهت مطلقه نمودن خويش، امري پذيرفته شده است و اين مقوله از نگاه حقوقدانان مصري، تفويض طلاق ناميده مي‌شود که در فصل سوم با معناي دقيق‌تر آن آشنا مي‌شويم. بهتر است که اين تفويض، هنگام انشاي عقد ازدواج شرط شود؛ پس با اين حال، زن مي‌تواند در آن زماني که تفويض ثابت شد، خودش رامطلقه نمايد يا هر هنگام که اراده کرد با اين مبنا که آن‌چه دلالت بر آن صيغه مي‌کند، همانا مالکيّت زوجه براي طلاق دادن خويش بوده، هرچند که به صورت نيابت از طرف
