توضيح آن خواهيم پرداخت. سيد مرتضي در اين خصوص دربابي با عنوان “التخيير في الطلاق جائز” مي‌گويد: تخيير در طلاق جايز است و اين که تخيير، تمليک طلاق است و باعث تفويض نمي‌شود، سخن لغوي است که گفته شده است؛ زيرا فقهاي شيعه‌ي اماميه به جواز تخيير فتوا داده اند و اخبار و روايات وارده از ائمه‌ي معصومين (عليهم السّلام) نشان دهنده‌ي آن است که تفويض با تخيير واقع مي‌شود و فقهاء نيز در خصوص مسايل تخيير پس از بحثي طولاني گفته‌اند: زماني که مرد اراده کند که همسر خود را مخير نمايد، به مدت يکماه از او دوري مي‌کند و آن زن در طُهر غير مواقعه قرار گرفته مثل موردي که مرد بخواهد همسر خود را طلاق دهد، سپس زن را مخير مي‌کند و به او مي‌گويد: تو را مخير کرده‌ام يا امرت (طلاق) را به دست تو قرار داده‌ام و اگر خودت را اختيار کني، اين اختيار کردن صحيح و تو از من جدا خواهي شد و مطلقه مي‌شوي و زن همانند مطلقه به طلاق واحدي مي‌باشد که حق رجوع در زمان عدّه را خواهد داشت، وليکن اگر غير مدخوله باشد، طلاق او بائن بوده و ديگر حق رجوع نخواهد داشت و همچنين اگر خودش را با پرداخت عوضي اختيار کند در اين صورت هم طلاق بائن خواهد بود. اگر زوجه ملزم باشد که خود را در وقت معيني اختيار نمايد، پس اگر قبل از انقضاء آن زمان خود را اختيار کند، پذيرفته شده است؛ امّا اگر بعد از آن زمان خود را اختيار کند، ديگر از او پذيرفته نخواهد شد و در مجموع قول آنهايي که قائل به جواز تخيير هستند، قول اصح و برتر است و رواياتي که در اين باب ذکر شده است بسيار زياد است و با وجود روايات دالّ بر جواز اين امر، سبب انکار در مورد افرادي که زن را مخير در طلاق مي‌کنند چيست؟ آيا تخيير غير از توکيل در طلاق است؟289
به نظر مي‌رسد که اين جمله‌ي پاياني سيد مرتضي ظاهر در اين باشد که تخيير همان توکيل در طلاق است؛ ولي به چند دليل اين احتمال دور از ذهن است: 1- اين که اين جمله، تنها يک جمله‌ي سوالي بوده و چه بسا سيد مرتضي به دنبال اين بوده است که تخيير شباهت و نزديکي زيادي با توکيل دارد 2- با توجه به توضيحاتي که ايشان در صدر سخن خود از پذيرش تخيير با شرايط خاص خود ارائه کردند، پذيرش اين سخن در ذيل توضيحات ايشان که تخيير همان توکيل است، بعيد به نظر مي‌رسد. به هر حال در صورتي هم که بپذيريم که منظور ايشان اين بوده که تخيير همان توکيل است، خدشه‌اي وارد نمي‌شود بدين خاطر که ايشان بر خلاف قول مشهور فقهاي اماميه، تخيير زوجه در طلاق را با توجه به شرايط منحصر به فردش پذيرفته‌اند.
ابن جنيد در خصوص تخيير زوجه مي‌گويد: زماني که مرد اراده کند که همسر خود را مخير کند از او يک ماه دوري مي‌کند و در حالتي که در طهر غير مواقعه در مثل آن زماني که قصد طلاق او را دارد، او را طلاق مي‌دهد، پس در اين صورت نيز او را مخير کرده و به او مي‌گويد: همانا من تو را مختار کردم يا اين که امرت را به دست خودت قرار دادم؛ واجب است که اين امر با شهادت و گرفتن شاهد همراه باشد و اگر زن، خودش را اختيار کند بدون اين که سخني بگويد و يا فعلي دال بر اين امر از او سر زند، اختيار کردن زوجه صحيح خواهد بود و اگر بعد از فعلي که نشان دهنده‌ي اختيار بوده، خود را اختيار کند صحيح است و اگر در جواب سخني که به او گفته مي‌شود، خود را بدون عوض اختيار کند، در صورتي که مدخوله بوده، در اين حالت يک طلاق صورت خواهد گرفت، به گونه‌اي که زوج حقّ رجوع در ايام عده را خواهد داشت و اگر غير مدخوله باشد، طلاق او بائن خواهد بود و اگر تخيير زوجه همراه با عوضي باشد هم طلاق، بائن خواهد بود و در اين صورت زن مالک خودش خواهد بود؛ هنگامي که اختيار، تا وقت معيني نهاده شود و زن قبل از آن خودش را اختيار کند، اختيار او جائز است ولي اگر بعد از آن خود را اختيار کند، جائز نخواهد بود.290
شيخ علي بن بابويه در خصوص تخيير زوجه در طلاق مي‌گويد: طلاق به اجبار و اکراه و شک منعقد نمي‌شود و از آن جمله طلاق السنّه و طلاق عدّه است، تا اين که مي‌گويد و از آن جمله تخيير است و هنگامي که از اقسام آن بحث مي‌کند، اصلِ تخيير را متعلق به رسول اکرم (ص) مي‌داند در مورد بعضي از زنانش که مي‌گفتند: آيا مي‌بيني محمد (ص) را که اگر ما را طلاق دهد هم کفوء ما از قريش پيدا نخواهد کرد که با آن‌ها ازدواج کند، پس خداوند عزوجل به پيامبرش امر کرد که 29 روز از آن‌ها دوري کند و هنگامي که حضرت در خانه‌ي ام ابراهيم بود از آن‌ها دوري کرد سپس آيه‌ي 28 سوره‌ي احزاب نازل شد که در نهايت زنان حضرت، خدا و رسولش را اختيار کردند. شيخ، بدون اين که تخيير زوجه را به چالش بکشد، از آن ياد مي‌کند و از قول موافقين و مخالفين هم صحبتي نمي‌کند و به نظر مي‌آيد او هم در زمره‌ي موافقين باشد.291 در جايي ديگر، ابن بابويه از عمر بن اُذينه از محمد بن مسلم از امام محمّد باقر (ع) روايتي را نقل مي‌کند دائر بر اين که زماني که زوج، زوجه خود را مخير مي‌کند و امر طلاق را در دست او قرار مي‌دهد در غير از آن زماني که قبل از عدّه است و بدون اين که دو شاهد حاضر شوند، چيزي اتفاق نخواهد افتاد؛ پس اگر زن خودش را اختيار کند و زوج امر طلاق را به دست زوجه‌اش قرار دهد در حالي که اين واقعه با حضور دو شاهد و قبل از زمان عدّه اتفاق افتد در اين حالت، زوجه مادامي که جدا نشده است، حق خيار در انحلال عقد نكاح خواهد داشت؛ بنابراين اگر خودش را اختيار کند يک طلاق صحيح واقع شده و زوج حق رجوع نخواهد داشت و اگر زوجه همسرش را اختيار کند، طلاقي محقق نخواهد شد.292 مضاف بر اين که نقل رواياتِ نشان دهنده‌ي جواز تخيير زوجه در طلاق از ايشان در کتب “من لا يحضره الفقيه” و “المقنع” نسبت به روايات عدم جواز تخيير زوجه، فزوني و برتري داشته و اين نشان دهنده‌ي تأييد و تجويز اين مسأله از ديدگاه ايشان است.
در کتاب حيات إبن ابي عقيل العماني و فقهه در بابي تحت عنوان “في تخيير المرأه” آمده است که: خيار نزد آل رسول(ع) آن است که مرد، همسرش را مخير کند و امرش را در اختيارش قرار دهد که اگر خواست خودش را اختيار کند و طلاق بگيرد و شرط صحت آن، اين است که نزد دو شاهد عادل انجام شود؛ حال اگر زوجه في المجلس خودش را اختيار کند، يک طلاق محسوب مي‌شود و زوج مي‌تواند تا وقتي که عده تمام نشده است، به زوجه رجوع کند و اگر زوج خود را اختيار کند، پس طلاقي حاصل نخواهد شد.
اگر مرد به زن بگويد: امر تو را به دست خودت قرار دادم، پس در همين مجلس خودت را اختيار کن و زن ساکت شود يا از آن مجلس بيرون رود، اختيار زن در اين خصوص باطل مي‌شود. اگر زوج در مورد اختيار، وقت معيني قرار دهد و سپس از آن، قبل از رسيدن موعد معين برشود، اين به نفع زوج است و زوج جايز نيست که زن را بيشتر از يک بار بعد از يک مرتبه اذن دادن و برشدن، مخير نمايد. در صورت بودن زوجه در طهر غير مواقعه و حضور دو شاهد عادل، اگر زوج، زوجه را بيشتر از يکبار مخير نمايد که براي خود در غير از زمان عدّه، اختيار قائل شود، در اين صورت اين اختيار باطل است. اگر مرد، پدر، برادر يا يکي از اولياي زوجه را مختار کند، به منزله‌ي مختار کردن خود زوجه مي‌باشد. در حديث موثقي از امام باقر (ع) آمده است که از ايشان پرسيدند: مردي همسرش را مخير کرده است، حضرت فرمودند مادامي که از هم متفرق نشده اند خيار همراه با حق رجوع براي مرد باقي است.
همانا رسول خدا (ص) هم زنانش را مختار کرد پس آن‌ها، پيامبر(ص) را اختيار کردند، در صورتي که آن اختيار، طلاق بود. ظاهر عبارت ابن أبي عقيل اين است که طلاق واقع شده به وسيله‌ي تخيير، رجعي است و بر آن اخبار و رواياتي مستدل مي‌آورد از جمله صحيحه‌ي محمد بن مسلم که در “من لايحضره الفقيه” روايت شده که در آن مي‌گويد “… همانا مرد حق رجوع به زن را دارد”293، همچنين صحيحه‌ي فضيل بن يسار و روايت زراره که مي‌گويد: “… همانا مرد قبل از تمام شدن عدّه حق رجوع به زن را دارد”294 و قولي هم مي‌گويد، نوع اين طلاق، بائن است و بر آن روايات مختلفي هم دلالت مي‌کند از جمله روايت صيقل که مي‌گويد: “اگر زن، خودش را اختيار کند پس، از شوهر جدا مي‌شود و اين طلاق، بائن است.”295 و روايت ديگري از زراره که مي‌گويد: “هنگامي که زن، خود را اختيار کند، پس همانا اين طلاق گرفتن، بائن است…”. از عبارات ابن أبي عقيل فهميده مي‌شود که اشتراط وقوع خيار در مجلس خيار قبل از تفرّق است و اگر زن، خودش را در مجلس اختيار کرد، در اين صورت يک طلاق صورت مي‌گيرد و بر آن روايت زراره دلالت مي‌کند که مي‌گويد: “همانا خيار براي زن است مادامي که در مجلس است، پس اگر از شوهر جدا شد، خياري براي زن نيست”. و همچنين صحيحه محمّد بن مسلم که مي‌گويد: “پس زن، خيار دارد مادامي که از مرد جدا نشده است.”296
شهيد ثاني در مسالک الافهام در مورد تخيير زوجه مي‌گويد: عده‌اي از علماي اسلام، در خصوص جواز تفويض طلاق از سوي زوج به زوجه و تخيير زوجه در واقع ساختن صيغه‌ي طلاق اتفاق نظر دارند و اگر زن، خودش را اختيار کند، اين امر را به منزله‌ي توکيل در طلاق دانسته و تخيير را کنايه از توکيل يا تمليک زن از ناحيه‌ي زوج مي‌دانند. اصل در آن قول رسول اکرم (ص) است که زنان خود را بين ماندن و جدايي مختار کرد که موجب نزول آيه‌ي 28 سوره احزاب شد،297 امّا اصحاب فقاهت با اين امر اختلاف نظر داشته وليکن جماعتي از آن‌ها از جمله ابن جنيد، ابن أبي عقيل، سيد مرتضي و ظاهر ابن بابويه قائل بر وقوع تفويض هستند؛ زماني که زوجه خودش را اختيار کند، بعد از اين که او را مختار بر اين امر کردند، در صورت اجتماع شرايط طلاق از جمله قرار گرفتن در طهر غير مواقعه و وجود دوشاهد و غيره، طلاق واقع مي‌شود، منتها قول اکثر از جمله شيخ طوسي و متأخرين، بر عدم وقوع اين امر است.
مصنّف قائل به تردّد در اين خصوص است اگر چه ميلي به گروه اوّل از سوي او احساس نمي‌شود به اين دليل که ايشان حکم به عدم صحت نسبت به اکثر فقهاء کرده و در مقابل آن ساکت است و شهيد ثاني مي‌گويد: شيخ حرّ عاملي در وسايل الشيعه در کتاب الطلاق، باب 41 اين گونه آورده است که: “هر کسي که همسرش را مخير نمايد، به مجرد اين اختيار، طلاق تحقق نمي‌يابد و اگر زن، در جايي که وکالت در طلاق خويش داشته باشد، خود را اختيار کند، با تجميع شرايط در خصوص طلاق، مي‌تواند آن را واقع سازد؛ در اين باب، 19 روايت مطرح شده است که از ده تاي آن جواز تفويض طلاق فهميده مي‌شود و نه روايت ديگر هم حکايت از عدم جواز دارد.”298
شهيد ثاني در مسالک الافهام پس از ذکر برخي از روايات هر دو گروه، مي‌گويد: کساني که قائل به عدم جواز تفويض طلاق به زوجه هستند، اخبار مفيد جواز را حمل بر تقيه مي‌کنند. ايشان با ردّ تقيه و با پذيرش ضمني قول به وقوع تفويض يا تخيير در طلاق از باب برتري اخبار اين قول که اکثريت اخبار را تشکيل مي‌دهند، در جواب به قائلين عدم جواز تفويض طلاق به زوجه به سبب حمل اخبار مفيد جواز بر تقيه مي‌گويد: “واضح است از نظر تعداد، سند و دلالت، روايات نشان دهنده‌ي جواز، بر روايات حاکي از عدم جواز، برتري دارد زيرا اوّلاً: تعداد روايات مفيد جواز 10 و روايات ديگر 9 روايت است. ثانياً: در ميان اين روايات، روايت با سند ضعيف وجود ندارد بلکه صحيح و حسن و موثق است در حالي که در روايات ديگر، روايت ضعيف و مرسل و مجهول موجود است. ثالثاً: از نظر دلالت نيز با توجّه به اين که برخي از روايات مفيد جواز، حکايت از بينونت طلاق، ناشي از تفويض دارد به صورتي که اين امر اعم از نفي وقوع است، زيرا در هر حال از آن، امکان وقوع چنين طلاقي استنباط مي‌شود، در صورتي که برخي روايات مفيد عدم جواز مثل مرسله‌ي‌هارون بن مسلم و خبر ابراهيم بن منذر ارتباطي با مورد بحث نداشته و دلالتي بر ادعاي مطروحه از آن‌ها قابل استنباط نيست. شهيد ثاني در ادامه مي‌گويد: پوشيده نيست که حمل بر تقيه، منافاتي با صحت اخبار و وفور آن‌ها ندارد و اين که کليه‌ي اخباري که دلالت بر منع تخيير مي‌کنند، از نظر اعتبار، صحيح هستند و ضعف اين دسته از روايات از جنبه‌هاي ديگر ملازمتي با ضعف آن‌ها از نظر سند احاديث ندارد.
