که مردي عاجز از پرداخت نفقه بوده و زوجه از روي علم و يا حتّي جهل با وي زناشويي کرده يا با دادن “مهلت معقول” به او که برود و معاشي به چنگ آورد، وليکن زوج حاضر به تحصيل معاش نيست و ولگردي را پيشه خود کند، اين را هم عرفاً مستنکف تلقي کرده‌اند؛ زيرا استنکاف به منزله‌ي خودداري از انجام عملي است که براي شخص مهيّا بوده است و او با اختيار، از انجام آن سرباز مي‌زند. اين امر در واقع از مصاديق نشوز زوج محسوب مي‌شود. در اين صورت زن بايد ابتداءاً دادخواست مطالبه نفقه دهد و محکمه، شوهر را به پرداخت نفقه كه مقدار آن از طريقِ تعيين کارشناس مشخص خواهد شد، محکوم خواهد کرد (مطابق ماده 1111 ق.م) و از طريق صدور اجرائيه و ابلاغ آن به شوهر، وي محکوم به اجراي آن مي‌شود و هرگاه از اجراي آن سرباز زند ولي از شخص زوج دارايي يافت شود زوجه و يا نزديكان زوج مي‌توانند با معرفي آن به دادگاه، به اندازه نفقه خود از آن اموال و دارايي، نفقه را وصول کنند و يا دادگاه در صورت مقتضي اقدام به فروش آن‌ها کند؛ و در غير اين‌صورت، زوجه مي‌تواند دادخواست طلاق بدهد و دادگاه پس از رسيدگي و اين که شوهر از دادن نفقه با وجود ملائت کافي، خودداري کرده و الزام او هم امکان‌پذير نيست، شوهر را محکوم به طلاق مي‌نمايد. عدم پذيرش اين سلسله مراتب براي منتهي شدن به صدور حکم طلاق، پذيرفته نيست و منجر به توسعه‌ي امر طلاق مي‌شود؛ پس، در واقع زن نمي‌تواند در يک پرونده هم الزام به انفاق و طلاق را با هم در خواست کند، بلکه موضوع نفقه بايد قبلاً مورد درخواست و حکم قرار گيرد و الزام محکومٌ عليه به پرداخت نفقه ممکن نشده باشد و چنان‌چه در طول رسيدگي به پرونده‌ي طلاق، الزام زوج به پرداخت نفقه ممکن شود، موضوع طلاق از اين حيث منتفي خواهد بود.
برخي از حقوق‌دانان173 معتقدند در موردي که شوهر تنگدست است ولي زن توانايي مالي اداره‌ي خانه را دارد، قبول درخواست طلاق با مباني تشکيل خانواده ناسازگار بوده و پيشنهاد کرده‌اند که عجز شوهر از دادن نفقه در صورتي از موجبات طلاق قرار گيرد که زن نيز نتواند هزينه‌ي زندگي مشترک را تأمين نمايد، دکتر کاتوزيان معتقد است که “از نظر اخلاقي بهتر است که زن با تنگدستي شوهر خود بسازد و اين امر نشان‌دهنده‌ي فداکاري اوست، وليکن حقوق هيچ‌گاه به مرز اخلاق نزديک نمي‌شود، پس زن نمي‌تواند با داشتن نياز مالي با شوهري که نمي‌تواند هزينه‌ي زندگي او را متحمّل شود، بسازد ولي تقاضاي طلاق از سوي زني که مکنت مالي داشته و از باب طلبکاري از شوهر خود خواهان طلاق است، با مباني تشکيل خانواده و اتحاد زن و شوهر و مفاد ماده 1130 ق.م منافات دارد.”
با شناخته شدن زوج به عنوان “مستنکف از پرداخت نفقه”، زوجه فقط مي‌تواند به دادگاه مراجعه نمايد و درخواست حقوق خويش را بنمايد و به هيچ وجه نمي‌تواند از اداي وظايف زوجيت امتناع ورزد و تنها راه، مراجعه به دادگاه است. مطابق رأي وحدت رويه هيأت عمومي ديوان عالي کشور، گرچه طبق ماده 1085 ق.م، مادام که مهر به زوجه تسليم نشده، در صورت حال بودن مهر، زن مي‌تواند از ايفاي وظايفي که در مقابل شوهر دارد امتناع کند و اين امتناع مسقط حق نفقه نخواهد بود، لکن مقررات اين ماده صرفاً به رابطه حقوقي زوجه و عدم سقوط حق مطالبه‌ي نفقه زن مربوط است و از نقطه نظر جزايي به لحاظ مدلول ماده 642 قانون مجازات اسلامي (تعزيرات و مجازات‌هاي بازدارنده مصوب 2/3/1375 مجلس شوراي اسلامي) که به موجب آن حکم به مجازات شوهر به علت امتناع از تأديه‌ي نفقه‌ي زن، به تمکين زن منوط شده است و با وصف امتناع زوجه از تمکين ولو به اعتذار، استفاده از اختيارحاصله از مقررات ماده 1085 ق.م174، حکم به مجازات شوهر داده نخواهد شد و در اين صورت حکم شعبه‌ي دوم دادگاه عمومي تهران مشعر بر برائت شوهر از اتهام ترک انفاق زن که با اين نظر مطابقت دارد، با اکثريت قريب به اتفاق آراء صحيح و قانوني تشخيص داده شده است و اين رأي براي دادگاه‌ها در موارد مشابه لازم الاتباع است. (رأي شماره 633-14/2/1378 روزنامه رسمي شماره 15832-17/4/1378)
همان‌طوري که در نظريه‌ي ديوان عالي کشور ديديم، چنان‌چه براي دادگاه ثابت شود که زوج با داشتن استطاعت و امکانات مالي (يسار) از انجام وظيفه شرعي سرباز مي‌زند، مطابق ماده 642 قانون مجازات اسلامي زوج به حبس از سه ماه و يک روز تا پنج ماه محکوم خواهد شد.175 در واقع تنگدستي شوهر عذر مشروعي است که مانع از تحقق عنصر معنوي جرم مي‌شود. ضمناً بايد توجه داشت اگر شوهر کم‌تر از 18 سال داشته باشد در ارتکاب بزه ترک انفاق، نمي‌توان در دادگاه خانواده يا محاکم عمومي او را تحت تعقيب قرار داد، بلکه به موجب ماده 219 ق.آ.د.ک و مستنبط از رأي وحدت رويه شماره 651 مورخ 3/8/79 هيأت عمومي ديوان عالي کشور، پرونده با قرار عدم صلاحيت، به داگاه اطفال ارسال مي‌شود.
پس، قسمت اول شرط اول مندرج در قباله نکاحيه شبيه ضمانت اجراي مذکور در ماده 1129 ق.م است که عدم پرداخت نفقه براي زوجه حق طلاق ايجاد مي‌کند. تنها تفاوتي که بين اين شرط و ماده 1129 ق.م وجود دارد اين است که در قانون مدني هيچ گونه تقييد و محدوديتي براي عدم پرداخت نفقه وجود ندارد و به هردليل اگر زوجه از پرداخت نفقه چه در زمان حال چه در آينده امتناع ورزد مسبّب درخواست طلاق از سوي زوجه خواهد شد، وليکن در شرط مذکور، طي مدت 6 ماه براي طرح دعواي طلاق به واسطه‌ي اين شرط، الزامي است؛ منتها اين شرط در آئين دادرسي و شيوه شکلي آن شبيه ماده 1129 ق.م مي‌باشد و در مورد عدم تأديه و استنکاف از دادن نفقه به مدت 6 ماه در اين مورد نيازي به اعمال مقررات ماده 1129 ق.م براي طلاق نيست.176
سؤالي که در اين‌جا مطرح مي‌شود اين است که آيا نفقه‌اي که استنکاف آن مجوز طلاق است فقط نفقه‌ي آينده است يا نفقه‌ي گذشته را نيز شامل مي‌شود؟
در پاسخ اين مسأله اختلاف نظري بين علماي حقوق و دادگاه‌ها اتفاق افتاده است. بعضي نفقه را شامل نفقه‌ي گذشته هم مي‌دانند و برخي آن را به نفقه‌ي آينده محدود مي‌کنند؛ وليکن به نظر مي‌آيد قولي که مرحج و قائلين آن اکثريت حقوق‌دانان را تشکيل مي‌دهند اين است که فقط استنکاف از دادن نفقه‌ي آينده علّت طلاق است و قانون، ناظربه اين نفقه است و نفقه‌ي گذشته را دربرنمي‌گيرد؛ زيرا:
1) نفقه‌ي گذشته ديني است بر عهده‌ي شوهر، که مانند طلب ديگر است و نفقه به معناي حقيقي آن اطلاق نمي‌شود؛ چون نفقه براي گذران زندگي است وتعهدي مربوط به آينده است و علّت دين بودن نفقه را هم مي‌توان از ماده 1206 ق.م177 فهميد. در خصوص پرداخت نفقه‌ي گذشته که جزء طلب شوهر است زن مي‌تواند به موجب دادخواست در دادگاه اقامه‌ي دعوا نمايد و به موجب اين دادخواست، طلب خود را از شوهر مطالبه کند و اين طلب به موجب ماده 1206 ق.م از طلب هاي ممتاز بوده و در صورت افلاس يا ورشکستگي شوهر، زن بر ساير طلبکاران مقدم خواهد بود؛ پس، در واقع به موجب نفقه‌ي گذشته نمي‌توان حق درخواست طلاق را به زن داد.
2) نفقه به هزينه‌اي گفته مي‌شود که زن براي گذران زندگي خود مي‌خواهد و زندگي هم از حال شروع مي‌شود و به آينده ختم مي‌شود.
3) مبناي طلاق در مورد استنکاف شوهر از پرداخت نفقه، عدم امکان ادامه‌ي زندگي زناشويي است و اين امر فقط در مورد نفقه‌ي آينده صدق مي‌کند و در صورتي که شوهر از دادن نفقه‌ي گذشته امتناع کند ولي حاضر به دادن نفقه‌ي آينده شود، اين امر مانعي براي ادامه‌ي زندگي زناشويي نخواهد بود و نمي‌توان مرد را از بابت ديني که در گذشته نسبت به زن در ذمّه‌ي او استقرار پيدا کرده، او را مجبور به طلاق کرد.
4) از نظر اجتماعي هم تحديد مسئله طلاق بيشتر با اهداف و منافع و مصالح زندگي زناشويي سازگاري دارد.
5) در اين زمينه در رويه قضايي اختلاف نظر است و شعبه 3 ديوان عالي کشور در حکم شماره‌ي 792-12/4/46 و شعبه شماره 4 ديوان، ماده 1129 ق.م را ناظر به نفقه‌ي آينده مي‌دانند و ليکن هيأت عمومي ديوان عالي کشور در يک رأي اصراري به شماره‌ي 2411 مورخ 19/12/1339 حکمي که از طرف دادگاه استان آذربايجان به استناد استنکاف شوهر از دادن نفقه‌ي گذشته به طلاق صادر شده به اکثريت آراء ابرام کرده است. علي‌رغم اين‌که به نظر مي‌رسد رويه قضايي در اين زمينه ثابت نيست، امّا بايد با توجه به قول اکثر حقوق‌دانان، تمايل رويه قضايي را به سمت پذيرش صدور حکم طلاق به وكالت زوجه، در مورد نفقه‌ي آينده برتري داد. برخي از حقوق‌دانان با جمع کردن ميان هر دو نظر، اظهار داشته‌اند که “دادگاه، استنکاف شوهر را از دادن نفقه‌ي گذشته و عدم امکان اجراي حکم را نشانه‌ي خودداري از انفاق آينده مي‌بيند.”178
در صورتي که استنکاف شوهر از نفقه‌ي آيندة زن، موجب طلاق باشد، مقصود از آينده نسبت به زمان صدور حکم طلاق يا تاريخ درخواست آن نيست؛ از آن رو که علت بايد سابق بر معلول باشد و به عبارت ديگر قبل از درخواست طلاق بايد موجب آن تحقق يافته باشد. وانگهي عدم امکان الزام شوهر به دادن نفقه بايد قبل از درخواست طلاق از طريق عدم اجراي حکم نفقه احراز شده باشد و اين ثابت مي‌کند که مقصود از نفقه در قانون، نفقه‌ي زمان بعد از درخواست طلاق نيست؛ به بيان ديگر، اگر دادگاه به درخواست زن، شوهر را به پرداخت نفقه‌ي زمان بعد از صدور حکم محکوم کند و شوهر از دادن اين نفقه خودداري کند و الزام او به دادن آن ممکن نشود، زن حق طلاق خواهد داشت؛ بنابراين مقصود از نفقه‌ي آينده، نفقه‌ي زمان بعد از صدور حكم انفاق خواهد بود179؛ پس، همان‌طور که ديديم مطابق بند اول مندرج در سند نکاحيه در صورتي که در عقد دائم با فرض استطاعت و ملائت زوج، عمداً به مدت 6 ماه از تأديه‌ي نفقه‌ي حال و آينده‌ي زوجه امتناع ورزد، به موجب قانون و مطابق آئين دادرسي، و مطابق نظر فقهاء و حقوق‌دانان180، زوجه پس از طي تشريفات (دادخواست انفاق و الزام شوهر به پرداخت نفقه و با امتناع از پرداخت نفقه، الزام زوج به معرفي كردن مالي معين، در فرضي كه زوج از ملائت كافي برخوردار باشد و در غير اين صورت)، درخواست طلاق از سوي زوجه صورت پذيرفته و با امتناع زوج از اجراي حکم، صدور طلاق از سوي حاکم به نيابت از شخص ممتنع تحقق پيدا مي‌كند.
2. عدم وفاي ساير حقوق واجبه‌ي زوجه به مدت 6 ماه
قسمت دوم بند اول مندرج در سند نکاحيه، عدم وفاي ساير حقوق واجبه زوجه به مدت مذکور است که مشابه بند اول ماده 1130 ق.م مصوب 1314 است که مطابق آن ماده نيز يکي از موارد حق طلاق زن، عدم ايفاي وظايف زوجيت توسط زوج مي‌باشد. در اين خصوص، گذشت 6 ماه الزامي است و پس از طي اين زمان، در صورتي که الزام زوج براي انجام وظايف خود ممکن نباشد، آن‌گاه اعمال شرط وکالت زوجه در طلاق امکان‌پذير است. مقصود از ساير حقوق واجبه‌ي زن، عدم رعايت حقوق زوجه در امور جنسي (مثل حق قَسْم ـ حق نزديکي حداقل هر 4 ماه يک‌بار) مي‌باشد و در يک مفهوم کلي‌تر مي‌توانيم بگوييم “رابطه زناشويي” است و فرقي نمي‌کند که در اثر بيماري اين رابطه غيرممکن شود و يا با اختيار زوج، اين عمل نيز غيرممکن شود. انجام ندادن وظايف زناشويي از طرف شوهر در زمان گذشته کافي براي الزام شوهر به طلاق نمي‌باشد، بلکه بايد در دادگاه ثابت شود که شوهر براي ايفاي آن، بعداً نيز حاضر نيست و نمي‌توان او را وادار بر اين امر کرد؛ زيرا با عدم ايفاي وظايف زناشويي از سوي شوهر، بقاي زندگي زناشويي دچار اختلال شده و زوجه درگير عسر و حرج مي‌شود؛ وليکن اگر عدم ايفاي رابطه زناشويي موقتي بوده و شوهر بعداً حاضر باشد که انجام دهد، نمي‌توان او را اجبار به طلاق کرد. در اين قسم هم آئين دادرسي، همانند عدم پرداخت نفقه از سوي شوهر است. در مواردي که انجام ندادن تعهد وابسته به حوادث خارجي است و دفع آن نيز از توانايي مطلب بيرون است، نمي‌توان انجام تعهد را منسوب به شخص متعهد دانست. (مواد 227 و 229 ق.م) مثل مردي که به دليل آسيب ديدن در جنگ و يا اسارت در اردوي دشمن تا مدت‌ها نتواند با زن خود همبستر شود، وليکن هرگاه حوادث خارجي آن‌چنان به دارازا بکشد که زن را دچار عسر و حرج کند، دادگاه بر مبناي ماده 1130 ق.م اصلاح
