دانلود پایان نامه درمورد حقوق فرانسه، شخص ثالث، حقوق مدنی، ایالات متحده

دانلود پایان نامه ارشد

عقد معلوم نباشد، خواه در قرارداد شیوهای برای تعیین ثمن منظور گردیده و خواه در معامله مقرر شده باشد که متعاقدین یا یکی از آنها با شخص ثالثی ثمن را در آینده تعیین نماید. خواه طرفین در قرارداد کاملاً مسکوت نموده باشند به طوری که نوشتهای را مقرر نموده و نه کسی را مأمور تعیین ثمن نموده باشند.221
برخی هم عقیده دارند «ثمن باز» ثمنی است که نه تنها مشخص نشده است بلکه ضابطهای نیز جهت تعیین آن در قرارداد ارائه نگردیده است و با مفهوم ثمن شناور تفاوت دارد.222 که البته این برداشت، خلاف تعریفی است که فرهنگ لغت Black برمبنای قانون متحد الشکل تجاری ایالات متحده ارائه کرده و در بند ( c) قانون مذکور فرضی را اشاره میکند که «تعیین قطعی ثمن به نرخ بازاری خاص یا یک واحد استاندارد واگذار شده که میبایست از سوی شخص ثالث یا یک مؤسسه انتخاب میشد اما میسر نشده». بعلاوه این برداشت در نظر تحلیلگران شرط ثمن باز در غرب هم جایی ندارد:
«مفهوم شرایط باز در مقابل با مفهوم شروط بسته یا تثبیت شده، متجلی میشود. شروط بسته یا تثبیت شده شروطی هستند که در لحظه انعقاد قرارداد دقیقاً تعیین و بر آن اساس توافق صورت میپذیرد. متعاقباً، میتوان گفت شروط باز، شروطی هستند که در لحظهی انعقاد دقیقاً تعیین و مورد توافق واقع نمیشوند».223 قابل ذکر است که در کنوانسیون بیع بین المللی کالا مصوب 1986، گر چه صراحتاً نامی از « ثمن باز» نیامده است، اما مواد 14و55 که قبلاً از آنها صحبت شد224، روی هم رفته چنین مفهومی را عنوان میکنند و تحلیلگران و مفسران کنوانسیون نیز در تفسیر این دو ماده، از واژهی ثمن باز و شروط باز و شروط باز استفاده میکنند. چنانکه در یکی از کتب تفسیر کنوانسیون، بخشی تحت عنوان «شروط ثمن باز» و در بیان نظر موافقان و مخالفان تصویب این مقرره می خوانیم: «کشورهای سوسیالیست به پذیرش قراردادهای با ثمن باز انتقاد داشتند، چرا که طرفین قرارداد بایستی در روابط قراردادیشان از برنامههای اقتصاد کلان که از سوی دولت طراحی شده، پیروی کنند این نقطه نظر در یک اقتصاد مدون که در آن شروط ثمن باز از دیدگاه سازمان دولتی تدوین کنندهی تصمیمات کلان باطل تلقی میشود، معنا پیدا میکند. همچنین در برخی نظامهای مبتنی برحقوق مدنی، قراردادهای با ثمن باز با مخالفت جدی مواجه میشوند، به خصوص وقتی تعیین قطعی ثمن به طور یکجانبه به ضرر طرف ضعیفتر قرارداد تمام شود. همچنین کنفرانس وین این بحث هم به میان آمد که قراردادهای با شروط ثمن باز، منافع کشورهای در حال توسعه را تأمین نمیکنند و این ناشی از شروط نامطلوب تجارت مواد خام در مقایسه با قیمت روز افزون تولیدات کارخانجات است. در مقابل سیاست حاکم بر ایالات متحده در این خصوص مشوق انعقاد بیعی است که قیمت و مقدار کالا را در قراردادهای بلند مدت تأمین مایحتاج، باز میگذارد تا به تناسب میزان تولید فروشنده و احتیاجات خریدار تعیین شود».225 از این تحلیل درمییابیم که:
اولاً ثمن باز همیشه موافقان و مخالفانی داشته که این نظرات بر گرفته از سیاست حاکم بر اقتصاد و نظام حقوقی کشورهاست.
ثانیاً ثمن باز در برخی قراردادها مطلوب و در برخی دیگر حداقل برای یکی از طرفین که از آن به طرف ضعیف قرارداد تعبیر میشود، نامطلوب است.
ب- ثمن شناور
ثمن شناور به معنای دقیق کلمه که معادل «floating price» است، در نفت و گاز و پترو شیمی کاربرد فراوان و جایگاه مهمی دارد و شاید بتوان منشأ پیدایش آن را هم به مبادلات هیدروکربنی نسبت داد.
از عبارت شناور، متغیر بودن ثمن بر می آید که با نحوهی عملکرد این شیوه هم تناسب دارد. این اصطلاح چندان مورد توجه حقوقدانان قرار نگرفته و شاید بیش از آنکه وجههی حقوقی داشته باشد، در اقتصاد نفت و به عنوان یک اصطلاح تخصصی در این عرصه مطرح است. بنابراین می بینیم که در متون حقوقی مورد توجه جدی قرار نگرفته و تعریفی از آن ارائه نشده است. در مقابل وقتی صفحات اینترنت را برای آن جستجو میکنیم، سایتهای اقتصادی و صنعتی پاسخگو خواهند بود.
در تعریف ثمن شناور آمده که ثمنی است برپایهی مظنهی یک مرجع معتبر.226 در تجارت نفت از این شیوه زمانی استفاده میشود که نوسانات بازار، معامله به ثمن معین را بسیار پرخطر میسازد. در دهه 1980 در اغلب مبادلات نفت خام و فرآوردههایش که متأثر از نوسانات لحظهای بودند از قیمتهای مبتنی بر نرخ بازار استفاده میشد.227 بنابراین تعریف و آنچه که از محتویات مقالات سایتهای مرتبط برداشت میشود، ثمن شناور قیمت یک کالا براساس نرخ اعلامی از سوی یک بازار مشخص و رسمی است. توضیح آنکه بهای کالاهای اساسی و مواد خام، که دارای قیمتهای بین المللی هستند، در فواصل خاصی از سوی برخی مراکز رسمی در دنیا منتشر میشود که این قیمتها در عرصهی بین المللی و نیز داخلی مؤثر بر تعیین قیمتهاست، برای نمونه بازارهای بورس مهم انرژی، با مکانیزمهای پیچیدهی تعیین قیمت و کاهش ریسک و حجم بالای معاملات، نقش تعیین کنندهای در تعیین قیمتها دارند. بازارهای بورس لندن بنام IPE ، نیویورک بنام NYMEX و سنگاپور SGX سه بازار بورس مهم بین المللی هستند.228 هم چنین مجلاتی هستند که قیمت اقلام مختلف مانند فلزات، مواد پتروشیمی، مواد معدنی، مواد هیدرو کربنی و…… را به صورت روزانه یا هفتگی ارائه میکنند. مانند مجله الکترونیک kWee Metals که به صورت هفتگی بیش از 350 قیمت پیشنهادی برای اقلام مختلف فلزات ارائه میکند.229 بازار مبادله فلز لندن230 و Steel Price Europe هم کارکرد مشابهی دارند.
اشخاصی در روابط تجاری خود، به جای تعین قیمت کالا نرخ اعلامی از سوی یکی از مراجع مورد نظر خود، در تاریخ مشخص را ملاک تعیین بهای هر واحد از مورد معامله قرار میدهند. برای مثال در قرارداد تولید و فروش 480 متریک تن (40-/+ متریک تن) اکسید مولیبدن231، که یک مادهی معدنی دارای کاربرد در صنایع فولادسازی است، شرکت ایرانی که به عنوان فروشنده در قرارداد حاضراست، متعهد میشود مقدار مذکور را از قرار هر دو هفته 20 متریک تن به شرکت خریدار تحویل دهد. در بند تعیین قیمت، میانگین شاخص اعلامی از سوی «متالز ویک» برای فروش اکسید، در مجله Platt’s Metals Week، منهای 3 درصد تخفیف در هر کیلوگرم مولیبدن، برای تعیین قیمت نهایی هر محموله مقرر شده و در بند بعدی نحوهی محاسبهی میانگین دورهی اعلام شاخص از سوی «متالز ویک»، بر مبنای تاریخ حمل محمولهی کالا، تعیین میگردد.(ضمیمه شماره 2)
ج- رابطه ثمن باز و ثمن شناور
ملاحظه شد که آنچه امروزه به نام ثمن شناور در حقوق ما استعمال میشود، معادل مناسبی برای واژهی انگلیسی آن نیست و با معنایی که در واقع برای open price Terms در نظر گرفته شده، منطبق نمیباشد. از تعاریف و مثالهایی که بیان شد هم مشخص میشود گرچه دو اصطلاح ثمن باز و ثمن شناور اشتراکاتی با هم دارند، اما یکسان نیستند.
ثمن باز آنست که ثمن به نحو قطعی در زمان عقد تعیین نشود. فرقی نمیکند که این عدم تعیین قطعی ناشی از سکوت مطلق طرفین در مورد آن باشد، یا تعیین ضابطهای شخصی یا نوعی که تعیین قطعی ثمن را به یک شخص (ثالث یا از میان طرفین عقد) یا فرآیند مشخصی سپرده باشد. در ثمن شناور هر چند مانند ثمن باز، ثمن به نحو قطعی در زمان عقد تعیین نمیشود، لیکن شیوه تعیین در اینجا به شکل خاصی انتخاب میشود و شاخصهای انتشار یافته از سوی مراکز مورد اعتبار و اعتماد طرفین، بر روابط فیمابین حکومت میکنند.
به این ترتیب میتوان گفت ثمن شناور در دل ثمن باز جای میگیرد و در اصطلاح رابطهی میان این دو عموم و خصوص مطلق است. به عبارتی هر ثمن شناوری، باز است، اما ثمن باز میتواند شناور باشد یا نباشد.
بند دوم- رابطه ثمن باز و ثمن شناور با قابلیت تعیین مورد معامله
حال که با مفاهیم ثمن باز وثمن شناور آشنا شدیم، باید ببینیم رابطه این مفاهیم با بحث قابلیت تعیین مورد معامله چیست؟پیش از آنکه به این موضوع بپردازیم لازم است در خصوص واژهی ثمن مطالبی را ارائه کنیم تا محدودهی بحث ثمن باز روشن تر شود.
ثمن:
«ثمن» در لغت معادل «بها» و «قيمت» آمده است.232 لغتي عربي كه در معجمها براي «بها» و «قيمت» آورده شده.
در اصطلاح:
ترمینولوژی حقوق ثمن را اینچنین تعریف میکند: «مالي كه عوض مبيع در عقد قرار ميگيرد، ثمن ناميده ميشود» و «هرگاه در عقد بيع يكي ازعوضين پول باشد، عنوان ثمن را دارد».233
در كشاف اصطلاحات الفنون آمده است كه ثمن ممكن است مساوي قيمت يا زيادتر از آن و يا كمتر از آن باشد 234
دراصطلاح فقهي نيز معناي ثمن به همين نحو است، در کتاب فقه الاسلامي و ادلته، از ثمن به عنوان «ما تراضي عليه المتبايعين مقابلاً للمبيع » تعبير شده.235
جاي ديگري :«هرآنچه به عنوان عوض شئ حاصل شود، ثمن آن است».236
همانطور كه ملاحظه ميشود اغلب ثمن را به بيع اختصاص داده اند. از نگاه یکی از صاحبنظران ثمن در ديد عرف كنوني پول است نه كالا و در واقع در ديد عرف، در صورتي مبادله دو مال، بيع ناميده ميشود كه ثمن پول باشد و نه كالا. ولی احتمال دارد که ارزش قراردادی مبیع به کالا باشد، مانند اینکه کشاورزی یخچال مورد نیاز خود را در برابر یک خروار برنج بخرد.237
برخي هم نقدي بودن ثمن را از ويژگيهايي ميدانند كه نه تنها تمايز ثمن را از مثمن آشكار ميسازد،بلكه متمايز كننده بيع از معاوضه نيز ميباشد.238یکی دیگر از نویسندگان حقوق مدنی هم میگوید: «علاوه بر پول، هر عملي كه منفعت عقلايي مشروع داشته باشد، ميتواند ثمن قرار گيرد». 239
ملاحظه میکنیم که در ایران ثمن اختصاصاً و لزوماً پول نیست. اما برای درک درست از حدود معنایی ثمن نباید به جایگاه آن در حقوق کشورمان بسنده کرد. چون اصطلاح ثمن باز که موضوع بحث حاضر است ریشه در حقوق داخلی ندارد.
میتوان Price و prixرا به ترتیب معادلهای مناسب ثمن در زبانهای انگلیسی و فرانسه دانست. Price در فرهنگ اصطلاحات حقوقی آکسفورد به این طریق تعریف شده: «در قرارداد فروش، پولی است که بعنوان عوض انتقال مالکیت پرداخت میشود».240
در مورد ماهیت ثمن در حقوق كشورهاي مختلف اتفاق نظر وجود ندارد، در حقوق فرانسه و انگلستان، بر خلاف ايران و امريكا، منظور از « ثمن » ضرورتاً و منحصراً پول است. در حقوق فرانسه مبيع با پول مبادله ميشود و چنانچه چيز ديگري در مقابل مبيع قرار گيرد، بر حسب مورد عقد، معاوضه و يا تبديل دين و غيره است241، اما در حقوق امريكا مانند ایران، با كمي اختلاف اموالي كه ميتواند ثمن قرار گيرد، دايره شمول بيشتري نسبت به حقوق فرانسه و انگلستان دارد. در این کشور ثمن معناي وسيعي دارد و پرداخت كالا به كالا را نيز در بر ميگيرد. بند1 ماده 302 – 2 قانون متحدالشكل تجارت امريكا مقرر ميدارد كه ثمن را با پول يا به گونه ديگري ميتوان پرداخت كرد. بدين ترتيب مبادله كالا به كالا وارد قلمرو بيع ميشود.
البته در عرصهی قواعد بینالملل از تفاسیری که ارائه میشود و در روابط معاملاتی جاری از قراردادهایی همچون بیع متقابل برمیآید که اصراری بر پول دانستن ثمن وجود ندارد و حتی آنچه که با عنوان شرط ثمن باز مطرح میشود در خصوص خود مبیع هم حکومت دارد، اما قدر متیقن این است که ثمن در حقوق خارجی هم اختصاص به قرارداد فروش دارد.
هدف از ارائه مطالب فوق این بود که بگوئیم ثمن باز را باید نمونه بارز ایجاد قابلیت تعیین دانست که اگر لفظ ثمن تنها برای عقد بیع در نظر گرفته نمیشد و در سایر عقود هم رواج داشت، میتوانستیم بگوئیم قابلیت تعیین در خارج از معنای ثمن باز، به ندرت مصداق پیدا میکند.

گفتار دوم- تعدیل
قراردادی که منعقد شده است، طرفین با در نظر گرفتن شرایط و اوضاع و احوال زمان عقد، اقتصاد قرارداد، سود و زیان، شرایط متعارف و سایر عوامل مؤثر در انعقاد عقد، قراردادی را منعقد کردهاند که باید به مفاد آن ملتزم باشند. اما در بعضی موارد پیش میآید که تغییر اوضاع و احوال قرارداد، اجرای تعهد را دشوار کرده و متعهد را در شرایط حرج و مشقت قرار میدهد. از طرف دیگر تعادل اقتصادی قرارداد را به هم زده و از این بابت خسارت عمده و قابل توجهی متوجه متعهد میگردد.

پایان نامه
Previous Entries دانلود پایان نامه درمورد توازن اقتصادی، تغییر اوضاع و احوال، ایفای تعهدات، قانون مدنی Next Entries دانلود پایان نامه درمورد قانون مدنی، حقوق مدنی، وجود خارجی، شرکت سهامی