هستند و در رابطه بين خودشان نيز دين تقسيم مي‌شود نه اينکه بر عهده يک نفر به عنوان مديون اصلي مستقر شود، در نتيجه، استدلال راجع به تحليل خطاب واحد به خطابهاي متعدد، که نسبت به مديون اصلي ذمي و نسبت به سايرين شرعي است، نمي‌تواند به همين ترتيب در حوزه مسئوليتهاي تضامني قانوني و قراردادي به کار گرفته شود. اين اشکال ذهن نگارنده را به توجيه ديگري رهنمون نموده است و آن اينکه خطاب واحد نه تنها به اعتبار عدد مکلفين، بلکه به اعتبار موضوع حکم نيز منحل به خطابهاي متعدد مي‌شود. بدين ترتيب، خطابي که ناظر به هر يک از مکلفين است نسبت به آنچه از دين مشترک که سهم او و بر ذمه اوست ذمي و نسبت به مابقي دين که مسئوليت او براي پرداخت فقط به جهت تضمين و توثيق است خطابي شرعي است. با اين تحليل، حتي در تعهدات واقعاً يا کاملاً تضامني نيز ذمم متعدد به دين واحد مشغول نمي‌شوند. ذمه هر يک از متعهدين نسبت به آنچه از دين که در نهايت سهم او و بر عهده اوست مشغول است و در مورد مابقي، او تنها مسئول پرداخت ست.
گفتار دوم: مسئوليت در تعهدات مشترک در حقوق مدني و حقوق تجارت
پس از بررسي مقدمات بحث و روشن نمودن مفاهيم تعهدات مشترک و تضامني اکنون به مبحث اصلي که همان تعيين ميزان مسئوليت در تعهدات مشترک در حقوق مدني و تجارت است، مي‌پردازيم. قبل از آن لازم است ابعاد بحث را بيان کنيم.
همانطور که قبلاً گفته شده، تعهدات مشترک به تعهدات تجزيهپذير و تجزيهناپذير و تضامني تقسيم مي‌شوند. در تعهداتي که طرفين در مفاد توافق خود ميزان مسئوليت را اعم از اينکه تضامني باشد يا بصورت تساوي مشخص کرده باشند، از محل بحث ما خارج است. لذا اگر در تعهدات تضامني، تضامن ناشي از قرارداد باشد در اينصورت به بحث ما مربوط نمي‌شود. وهمچنين اگر انحلال ناپذيري در تعهدات مشترک ناشي از طبيعت تعهد باشد محل بحث ما نيست. پس ما رژيم حقوقي تعهداتي را مطرح مي‌کنيم که مسئوليت متعهدها نه به موجب قرارداد نه بوسيله طبيعت تعهد و نه به موجب اوضاع و احوال تعهد مشخص نشده باشد. لذا در اين مبحث به اين سوال که در تعهدات مشترک در حقوق مدني و حقوق تجارت زماني كه طرفين در تعيين مسئوليت سکوت اختيار کرده باشند، و طبيعت تعهد نيز در اين باره ساکت باشد. قاعده چيست؟ آيا بايد حکم به تضامن کنيم يا تساوي. و يا اينکه بايد در بين اين دو حوزه از حقوق قائل به تفکيک شويم؟
بند اول:اصل نسبي بودن مسئوليت در تعهدات مشترک در حقوق مدني
قانون مدني در تعيين مسئوليت در تعهدات مشترک سکوت اختيار کرده است. و چنين مواردي را پيش بيني نکرده است و درباره تجزيهپذيري تعهد از جهت تعدد طرفين آن حکمي مقرر نشده است. لذا جهت تعيين موضوع و پاسخ به سوال بناچار بايد به فقه که خواستگاه اصلي قانون مدني است رجوع کنيم و برخي مواد قانوني که مي‌توان از آنها وحدت ملاک گرفت را مورد بررسي قرار مي‌دهيم
در قانون مدني انحلال تعهد به اعتبار تعدد طلبکاران و بدهکاران مورد پذيرش واقع شده است. ماده 256 ق.م. درباب معاملات فضولي مقرر مي‌دارد “هرگاه کسي مال خود و مال غير را در يک عقد منتقل کند يا انتقال مالي را براي خود وديگري قبول کند. معامله نسبت به خود او نافذ و به غير فضولي است”. ماده 433 ق.م نيز بيان مي‌دارد : ” اگر در يک عقد بايع متعدد باشد، مشتري مي‌تواند سهم يکي را رد و ديگري را با اخذ ارش قبول کند” ودر ماده 441 ق.م. در خصوص تبعض صفقه مي‌خوانيم “خيار تبعض صفقه وقتي حاصل مي‌شود که عقد بيع نسبت به بعض مبيع به جهتي از جهات باطل باشد در اين صورت مشتري حق خواهد داشت مبيع را به قسمتي که بيع واقع شده است قبول کند و نسبت به قسمتي که بيع باطل بوده است ثمن را استرداد کند”.
“اساساً هر عقدي منحل مي‌شود به عقود متعدده اين قاعده اختصاص به عقود نداشته بلکه در ايقاعات نيز جاري است و هر عقدي منحل مي‌شود به عقودي که متجانس با آن عقد مي‌باشد، اين قاعده (انحلال عقد) متفق عليه بين فقها اسلام واساس آن بر استقراء است”118با اين حال در خصوص توزيع مسئوليت در صورت انحلال بين هر يک از بدهکاران حکمي در قانون مدني جزء در باب مسئوليت مدني وجود ندارد. ولي با اين حال با استقراء در قانون مدني خصوصاً قسمت مسئوليت مدني (مواد 317 و 318) و قسمتهايي از قانون مجازات اسلامي و نيز اصل نسبي بودن قراردادها بايد بر اين نظر بود که در حقوق مدني در تعهدات مشترک، مسئوليت بين متعهدها نسبي بوده و در نتيجه رعايت اين اصل به اين نتيجه مي‌رسيم که : اگر چند نفر بموجب يک قرارداد متعهد به انجام کاري شده باشند و قانون و قرارداد در رابطه با مسئوليت آنها ساکت باشد، تعهد به نسبت متعهدها بطور تساوي بين آنها تقسيم مي‌شود. بنابراين اصل تساوي حکايت از اين امر دارد که اگر در تعهدي در خصوص مسئوليت بين متعهدها، ترجيحي وجود نداشته باشد، مسئوليت بين آنها بايد به تساوي توزيع شود ،پس در انحلال تعهد، قاعده اين است که به تساوي تقسيم گردد.
بطور مثال: اگر چند نفر بموجب قراردادي مديون و متعهد به انجام امري شوند و مفاد قرارداد و قانون در ميزان مسئوليت آنها ساکت باشد، هر يک از متعهدها به تساوي مسئول پرداخت دين و يا انجام تعهد هستند ” قاعده تساوي بر اين اصل منطقي استوار است که ترجيح يکي از دو تعهد به ديگري به دليل نياز دارد وهرگاه چنين دليلي احراز شود بايد همه را برابر شمرد.119
ماده 153 ق.م. بر مبناي رعايت همين قاعده وضع شده است. در اين ماده مي‌خوانيم “هرگاه نهري مشترک مابين جماعتي باشد در مقدار نصيب هر يک از آنها اختلاق شود، حکم به تساوي نصيب آنها مي‌شود. مگر اينکه دليلي بر زيادي بعضي از آنها موجود باشد”. اين ماده قاعده تساوي را مطرح مي‌کند و خصوصيتي در مورد استفاده از نهر ندارد. لذا مي‌توان در تعهدات مدني نيز بکار برد. از ماده 575 ق. م که در بيان تقسيم سود بين شرکاء است، نيز مي‌توان قاعده نسبي بودن مسئوليت متعهدها در تعهد و نهايتاً تساوي مسئوليت بين آنها را استنباط کرد. ماده مذکور مقرر مي‌دارد “هر يک از شرکا به نسبت سهم خود در نفع و ضرر سهيم مي‌باشد…”. ماده 365 ق.م.ا. نيز هر چند در خصوص مسئوليت مدني است ولي اصل تساوي را بين تعهدات بدهکاران پذيرفته است. طبق ماده مذکور”هرگاه چند نفر با هم سبب آسيب يا خسارتي شوند بطور تساوي عهده دار خسارت خواهند بود”.
نهايتاً بايد گفته شود که قانون مدني هرچند صراحتاً تعهد تضامني را نفي نکرده ولي با توجه به روح حاکم به آن و نيز سابقه فقهي تضامن را نپذيرفته است. پس تضامن بين متعهدها در قانون مدني خلاف اصل است و نياز به دليل دارد. و خلاف اصل بودن ضامن از قاعده انحلال پذيري عقد و تعهد ناشي مي‌شد. زيرا تضامن مانع اعتباري براي تجزيه تعهد است.
متأسفانه رويه قضايي، تحت تاثير استثنايي بودن مسئوليت تضامني، در اين زمينه ترديد و تشويش از خود نشان داده است. و هنوز مجال تفکيک بين تعهدات مدني و تجاري را پيدا نکرده و به تسري از فقه اصل تساوي را در تعهدات به رسميت مي‌شناسد.
ديوان عالي کشور در حکم تمييزي در شماره 1481-23/9/27 شعبه 6 در صورتي که صادرکننده سفته متعدد باشد مسئوليت آنها را بصورت تساوي قرار داده است. در اين حکم مي‌خواهيم “ماده 249 قانون تجارت حاکي است که دهنده برات و کسي که برات را قبول کرده و ظهرنويسها در مقابل دارنده برات مسئوليت تضامني دارند و در صورتي که دهنده سفته دو نفر باشند نسبت به يکديگر مسئوليت تضامني نخواهند داشت120.” و نيز در حکم شماره 69/525 شعبه 23 ديوان عالي کشور همان نظر تاييد شده است”… ظاهراً تعهد آنان نسبت به پرداخت وجه سفته‌ها بالمناصفه است زيرا در اوراق مذبور خواندگان، تعهد تضامني نکرده‌اند لذا ايراد خوانده وارد است …”121و همچنين در دادنامه شماره 312/13-72 ديوان عالي کشور آمده است : “قطع نظر از آنکه تجديدنظرخواهان، چون متفقاً ذيل چک مستند دعوي را امضاء نموده‌اند به نحو تساوي و بالمناصفه مسئوليت دارند، به فرض صحت دعواي مطروحه هر يک بايد به نصف از مبلغ محکوم به، محکوم گردند.”122
در قانون مدني فرانسه نيز گرچه بدين امر بطور صريح اشاره نشده ولي بخوبي از ماده 1202 که بر مي‌آيد، که در حقوق مدني اين کشور تضامن خلاف اصل است. اما قانون مدني آلمان بر خلاف کشور فرانسه اين امر را صراحتاً در ماده 420 همين قانون مورد پيش بيني واقع شد، و تضامن را خلاف اصل دانسته مگر اينکه تصريح شود. و با توجه به خلاف اصل بودن تضامن در حقوق ما به موضع نظام حقوقي ما نيز از اين نظامهاي حقوقي فاصله نگرفته است.123
لذا با توجه به مطالب فوق مي‌توان چنين نتيجه گرفت که: در صورتي که اطراف يک تعهد متعدد باشند، اصل بر تسهيم يا تقسيم تعهد است. بدين ترتيب که تعهد به تعداد طلبکاران و بدهكاران به قسمتهاي مختلف و مساوي تقسيم مي‌شود. تضامن در حقوق مدني ما خلاف اصل است؛ اين تقسيم آثاري دارد از جمله اينکه چنانچه تعهدي تقسيم شود هيچ اثري از وحدت اوليه آن باقي نمي‌ماند، طوريکه گويا از همان اول تعهد متعدد بوده و به تعداد بدهکاران و طلبکاران بطور مستقل وجود داشته است. و هر يک از طلبکاران يا بدهکاران نيز از استقلال مساوي با ديگران برخوردارند. هر طلبکار تنها سهم خود را مي‌خواهد و هر بدهکار نيز تنها ملتزم به پرداخت سهم خويش است. دقيقاً در مقابل اثر اصلي تضامن که هر يک از مديونها را نسبت به کل دين متعهد و ملتزم مي‌سازد.
لذا بر طبق اصل تساوي اگر يکي از بدهکاران ورشکسته يا معسر شود خسارت آن را طلبکار بايد تحمل کند و ساير بدهکاران مسئوليتي نسبت به سهم بدهکار ورشکسته يا معسر ندارند، رجوع به دادگاه جهت مطالبه از يکي از بدهکاران به موقعيت بدهکاران تاثيري ندارد اين آثار در مقابل آثار تضامن قرار مي‌گيرند.
بند دوم:اصل تضامني بودن مسئوليت متعهدها در تعهدات مشترك در حقوق تجارت
گستردگي روابط اقتصادي، ايجاد اطمينان جهت سرمايهگذاري و تجارت براي بازرگانان، قانونگذار را بر اين واداشته که در قانونگذاري در خصوص تجارت از احکام سنتي و فقهي که پاسخگويي نيازهاي فعلي نيست تبعيت نکند. از اين رو بناچار به حقوق بيگانه گرويده و سعي بر اين داشته تا قوانين آنها را حداقل در اين حوزه از حقوق جايگزين قوانين فقهي کند. لذا احکام موجود در اين قوانين طبعاً متفاوت از قوانين حقوق مدني خواهد بود و چه بسا در مواردي نيز مخالف آن مي‌باشد. اين نگرش در تحديد ميزان مسئوليت متعهدها در تعهدات تجاري نيز به چشم مي‌خورد و همين امر باعث ايجاد قاعده و نهايتاً باعث بروز تفاوت بين قراردادهاي مدني و تجاري از لحاظ مسئوليت متعهدها شده است.
همانطور که گفته شده مسئوليت تضامني در فقه به سختي پذيرفته شده است. خصوصاً در اعمال حقوقي که تمايل چنداني به مسئوليت تضامني متعهدها در آنها ديده نمي‌شود و نيز ديديم که در قانون مدني در قسمت تعهدات قانونگذار در مقام تحديد مسئوليت متعهدها بر خلاف قانون آلمان و فرانسه سکوت اختيار کرده است. اما اين سکوت در قوانيني که پس از قانون مدني تصويب شده است رعايت نشده خصوصاً در قانون تجارت که محل وضع مقررات بازرگاني و تجاري است.
باب دهم از قانون تجارت احکام ضمانت را بيان مي‌کند. ماده 403 در خصوص منابع ضمانت و نحوه رجوع به مديونها است؛ که مقرر مي‌دارد: “در کليه مواردي که به موجب قوانين يا موافق قراردادهاي خصوصي ضمانت تضامني باشد طلبکار مي‌تواند به ضامن و مديون اصلي مجتمعاً رجوع کند يا پس از رجوع به يکي از آنها و عدم وصول طلب خود براي تمام يا بقيه طلب به ديگري رجوع کند”. اين ماده مقررات خاصي را در خصوص ضمانت مطرح مي‌کند. اولاً: در حقوق تجارت در ضمانت بين طرفين بر خلاف حقوق مدني ذمه ضامن به ذمه مديون اصلي مي‌پيوندد و لذا در حقوق تجارت اصل ضم ذمه به ذمه است . و عقد ضمان اثر انتقالي ندارد. ثانياً: منابع تضامن بموجب اين ماده عبارتند از؛ قرارداد خصوصي و قانون. پس تضامن مي‌تواند در حقوق تجارت مبناي قانوني داشته باشد. همين امر در ماده 403 نيز تکرار شده است. دراين ماده مي‌خوانيم: “حکم فوق در موردي نيز جاري است
