دانلود پایان نامه درمورد حقوق ایران، مقایسه و تطبیق، اجتناب از ضرر، قانون مدنی

دانلود پایان نامه ارشد

عنوان شده و در ادامه ميخوانيم: «بنابراين، اگر كسي عقدي منعقد نمايد و به يكي از جهات معامله جاهل باشد و از ناحيه آن جهل، براي او احتمال ضرري در بين باشد، آن عقد غرري و باطل است. 89
همچنين : معامله غرري معامله اي است كه امكان دستيابي خريدار به مبيع حتمي نبوده و يا اينكه بداند كه برآن مستولي نخواهد شد و مبيع در معرض خطر و زيان باشد90. دركتاب بيمه درحقوق اسلام ميخوانيم: «عقد احتمالي (غرري) به عقدي ميگويند كه زمان مشخص انجام تعهد يا تحصيل مقصود از آن معامله و عقد معلوم نباشد».91
هر يك از تعاريف فوق به نحوي مورد نقد واقع شده و گفته شده عقد يا معامله غرري عقدي است كه به جهتي از جهات، نتيجه و پايان آن براي طرفين معامله يا يكي از آنها مجهول باشد و درنتيجه احتمال ضرر و زيان وجود داشته باشد… و سبب ايجاد اختلاف و كشمكش بين آنها خواهد شد92.
ج – غرر و جهل
غرر و جهل بعضاً در منابع فقهي،كتابها و مباحث حقوقي به جاي هم به كار ميروند. اين باعث شده تحقيقاتي كه به بررسي مفهوم غرر ميپردازند، يكي از مباحث خود را به بررسي رابطهي ميان غرر و جهل اختصاص دهند. اينكه غرر مترادف جهل است ؟ اگر نيست، رابطهي ميان اين دو مفهوم چيست؟
در این رابطه دو نظر عمده و قابل بحث وجود دارد. يك نظر بر اين است كه باتوجه به تعاريف اصطلاحي و موارد غرر ميتوان گفت : غرر اعم ازجهالت است؛ يعني هر مجهولي غرر است، ولي هر غرري مجهول نيست. گاهي غرر بدون جهالت تحقق پيدا ميكند. مانند خريد و فروش اسب فراري كه اوصاف آن قبل از گريختن معلوم است، ولي مشتري نميداند كه به آن دست پيدا خواهدكرد يا نه93. بنابرنظر دوم كه منطقيتر هم به نظر ميرسد، رابطهي ميان غرر و جهل عموم و خصوص من وجه است94. يعني بعضي غررها متضمن جهل هستند و بعضي نيستند. مثل همان مثال مشهور فروش پرنده معلوم و معين درآسمان، كه غرر ناشي ازجهل نيست بلكه ناشي ازعدم امكان تسليم مورد معامله میباشد. متقابلأ هر جهلي موجب غرر نيست، چه آنكه در عقود مسامحي درجهاي از ابهام و جهل پذيرفته شده است.
بندسوم – تشخيص غرر در معامله
الف- معيار عرفي يا شرعي
ديديم كه غرر در معامله به بطلان آن ميانجامد، همچنین گفته شد كه جهل ميتواند يكي از اسباب حصول غرر باشد. در اينجا به اين بحث میپردازيم كه معيار تشخيص غرر و به خصوص غرر ناشي از جهل به مورد معامله چيست ؟ آيا اين معيار عرفي است يا شرعي؟
در ابتدا بايد گفت كه عرف و عادت از مواردي است كه به عنوان منبع شناخت احكام شرعي مطرح گرديده است. درفقه و اصول گاهي به جاي «عرف و عادت» و يا «عرف عام»، «سيره عقلا» استعمال ميشود،81 «والعرف هو ما یعرفه العقلاء المجتمع من السنن والسير الجميله الجاریه بينهم بخلاف ما ينكره المجتمع و ينكره العقل الاجتماع من الاعمال ا لنادره الشاذه».95
همچنين در «بحرالفوائد» آمده است: « فالمراد من العرف هم العقلاء…. فکما قد يستدلون ببناء العقلاء و يكون المراد عنوان فهمهم و جهتهم العرفيه » يعني : مراد از عرف، خردمندان است…. همچنان كه گاهي به بناي عقلا استدلال ميشود و مراد از آن عنوان، فهم و روش عرفي آنان است.96
نكتهي مهم درخصوص نقش عرف اينست كه هركجا شارع موضوع و متعلق حكم را بيان نكرده باشد تشخيص معني و مفهوم آن با عرف است. 97
بديهي است كه درمورد حكم بطلان « معاملات غرري » كه از روايت مشهور نبوي و ساير روايات و نيز اجماع فقها گرفته شد و نيازي به ارجاع به عرف وجود ندارد؛ زيرا شارع خود قاعده قطعي و حكم روشني در اين مورد بيان نموده و داوري عرف را فقط در تعيين مصداق و تشخيص موضوع پذيرفته است. چرا كه مفهوم غرر داراي حقيقت شرعيه نيست بلكه حقيقت عرفيه دارد98.
بنابراين موارد غرر برحسب زمان و مكان و عرفهاي مختلف فرق ميكند. حقوقدان برجسته مصري معتقد است: « با تحولاتي كه اكنون در نظام اقتصادي جهان پديد آمده، بايد در اعمال قاعده غرر قدري تسامح به خرج داد و آنچه را كه در زمانهاي پيشين غرر ميدانستند و نسبت به آن سختگيري نشان ميدادند، هم اكنون بايد غرر ناچيز قلمداد و از آن چشم پوشي نمود».99
ب-معيار نوعي يا شخصي
حال اين پرسش مطرح ميشود كه ملاك تشخيص معامله غرري، نوعي است يا شخصي؟ درميان فقها عدهاي اشاره به نوعي بودن غرر دارند100، و برخي نيز در مقابل ملاك غرر را شخصي ميدانند.101 توجه به شخصي بودن معيار رفع ابهام در نگاه حقوقدانان نيز وجود دارد: براي نمونه یکی از نویسندگان حقوق پس از ذكر اينكه «بيان كميت مورد معامله با ضابطه غيرمتعارف كميت را نزد طرفين معلوم نميكند»، قيد «مگر اينكه اين ضابطه براي ايشان شناخته شده باشد» را ميآورد، مثلاً هرگاه مورد معامله يك تن پارچه مشخص باشد، مقدار مورد معامله در عرف عام موجود، مجهول است، مگر اينكه طرفين معامله اين ضابطه ناشناخته را با ضابطه شناخته شده خود بسنجند102. از يك طرف هم مادة342ق.م. ملاك تشخيص شيوهي تعيين مقدار را تابع «عرف بلد» ميداند، در وضع اين قاعده، حفظ نظم عمومي در جلوگيري از خصومتها و نزاعهاي آينده مدنظر بوده است.
به نظر نگارنده گرچه مطابق آنچه كه از اطلاق حكم بر بطلان معاملات غرري برميآيد، معيار نوعي حاكم است؛ اما اين به معناي مطلقاً نوعي بودن غرر نيست بلكه غلبه و اصل بر نوعي بودن رفع ابهام و غرري بودن يا نبودن يك معامله است. چراكه برای مثال وقتي پارچه را طرفين با وزن كردن معامله ميكنند نوعاً جهل به كمیت مورد معامله ميان طرفين برطرف نشده است. اما بايد توجه داشت كه همين تشخيص عرف، اگر مسلم شود وزن كردن كه شيوهاي نامتعارف است، در نزد طرفين _كه آشنا به مختصات پارچه و نسبت ميان وزن و متراژ ميباشند_ جهل نسبت به طول و عرض پارچه را هم برطرف ميكند، حكم به نبود غرر در معامله خواهد كرد.

گفتار دوم – ساير ادله
علاوه بر اينكه لزوم رفع غرر از معامله، دليل وضع قاعده معلوم ومعين بودن مورد معامله عنوان شده، استناد به سيرة عقلا، لزوم حفظ نظم عمومي، جلوگيري ازنزاع و امكان ايفاي تعهد هم به طور پراكنده مورد توجه قرار گرفته است. اما بايد دانست كه مسائلي چون «اتقان درعمل» براي دفع نزاع و خارج كردن معامله ازحالت گروبندي و اجتناب از ضرر، و نيز امكان ايفاي تعهد كه همگي نشأت گرفته از بناي عقلاست، بعضاً خود از مباني قاعدهي نفي غرر دانسته شده كه نشان دهندهي جدا نبودن اين دلايل و ارتباط متقابل و تنگاتنگ ميان آنهاست. بنابراين آنچه در اين گفتار به اجمال بررسي ميشود جداي از بحث غرر نيست:
بند اول – حفظ نظم عمومي و جلوگيري از نزاع
اصل اتقان درعمل و دفع تجاذب103 اقتضا ميكند كه افراد در روابط معاملي خود ازسهل انگاري و سستي پرهيز كنند و عقود را بر پايهاي محكم و استوار منعقد نمايند؛ زيرا درغير اينصورت، سهل انگاري موجب بروز منازعات و اختلافات ميشود. بنابراين مبناي قاعده سد باب منازعه است. قانونگذار هم كه هدفش ايجاد نظم در روابط اجتماعي و برچيدن نزاع از سطح جامعه است، درجهت پيشگيري از وقوع تنازع در روابط قراردادي، عقودي را که موضوع آنها مجهول باشد، باطل قلمداد نموده‌ است. تأكيد شيخ مرتضي انصاري براين مبنا چنان است كه ميگويد: «فاولي ان هذا النهي من الشارع لسد باب المخاطره المفيضه الي التنازع في المعاملات و لیس منوطأ بالنهي من العقلاء…104»
بند دوم – سيره عقلا
اصولاً قراردادها و احكام آنها، مبتني بر سيرة عقلاست. عرف و رويه معمول بين مردم، يكي از مهمترين ادله درباب معاملات به شمار ميرود كه روز به روز نقش آن پررنگتر ميشود. چرا كه معاملات و قواعد آن تابع نيازهاي جامعه بوده و تضمين كنندهي ارادههاي اشخاص در روابط قراردادي است. عقلا رفع ابهام از مورد معامله را امري لازم ميدانند چرا كه جهل به مورد معامله از جهت تحليل حقوقي مانع شكلگيري توافق ارادههاست. آنچه كه عقد را پايه ميگذارد، تعلق ارادههاي انشاء شدهي طرفين به يك موضوع واحد است. حال چطور ميتوان متصور شد عقدي شكل بگيرد وقتي طرفين یا يكي از آنها علم به آن موضوع واحد ندارد.
از حيث نتيجهاي كه عقلا از تنظيم قرارداد انتظار دارند عايدشان شود هم لزوم معلوم و معين بودن مورد معامله برميآيد. چرا كه اجراي تعهدات قراردادي و تحقق آثار عقود، منوط به معين بودن موضوع است. درصورت ابهام درمورد معامله نه تنها راه فرار از ايفاء تعهدات قراردادي هموار و الزام اشخاص به اجراي عقد با مانع جدي مواجه میشود، كه اجراي ارادي و تحقق خود به خودي تعهدات و آثار عقد هم ناممكن و با ترديدها و تنازعات زیادی همراه خواهد شد. از اين رو عقلاي جامعه براي اجتناب از اين مشكلات معلوم و معين بودن مورد معامله را لازم ميشمرند.
نتیجه
برآیند این فصل آنست که تفوق معلوم و معین بودن در تقابل با مبهم و مردد ماندن، در گرو تعیین جنس، وصف و مقدار مورد معامله است. تصویر مورد معامله در نظر طرفین نباید مبهم باشد، اما میتواند غیرواقعی باشد. نکته اینجاست که ضمانت اجرای عدم مطابقت تصویر ذهنی طرفین از مورد معامله با واقعیت خارجی آن، ناشی از جهل به مورد معامله نیست بلکه به خاطر اشتباه است.
غرر حکم خود را از شرع میگیرد اما مصداقش در نظر عرف پیدا میشود. عقلای جامعه با توسل به ملاکهایی عینی و البته با لحاظ تعاملات شخصی میان طرفین معامله، موجود یا مرتفع بودن جهلِ موجب غرر را تشخیص داده و به بطلان یا صحت عقد حکم میکنند.

*بخش دوم- جایگاه قابلیت تعیین مورد معامله*

طرح بحث
دیدیم که قاعدهی معلوم و معین بودن مورد معامله در قانون مدنی جایگاهی تثبیت شده دارد و لزوم رفع ابهام از مورد معامله، علم تفصیلی را اصلی لازمالاجرا در اغلب موارد و علم اجمالی را استثنایی قابل اعمال در موارد منصوص معرفی میکند. حال نوبت به قابلیت تعیین مورد معامله میرسد تا از جایگاه آن در حقوق کشورمان آگاه شده و نگاهی هم به سایر نظامهای حقوقی داشته باشیم. قصد بر این است که نه از سرِ مقایسه و تطبیق، بلکه برای پی بردن به گسترهی قابلیت تعیین در دیگر نظامهای حقوقی، از شیوع آن در قوانین ملی دیگر کشورها و قواعد فراملی بنویسیم. این مطالعه همچنین کمک خواهد کرد تا در ادامه با معیارهایی که از بحث لزوم رفع ابهام از مورد معامله در دست داریم، تعریف مورد نظر این تحقیق از«قابلیت تعیین مورد معامله و ایجاد آن در عقد» را ارائه کرده و سپس از ضرورت پذیرش و بهکارگیری این شیوهی کارآمد و رایج در روابط معاملاتی صحبت کنیم.
در فصل اول جایگاه قابلیت تعیین مورد معامله در حقوق ایران طی دو مبحث در فقه و حقوق بررسی میشود و فصل دوم در مبحث اول نگاه کشورهای رومی-ژرمن و در مبحث دوم مقررات فراملی را دوره میکند.

فصل اول- جایگاه قابلیت تعیین مورد معامله در حقوق ایران
در مرسوم‌ترین شیوه، مورد معامله در لحظه‌ی انعقاد قرارداد تعیین می‌شود. به بیان دیگر، عوض و معوض از نظر طرفین معامله معلوم، قابل اشاره و فاقد هرگونه ابهام است و چیزی محول به آینده یا اعلام اراده‌ی مجدد طرفین یا یکی از آنها و یا نظر ثالث نمی‌شود. اما شیوه‌ی دیگری هم برای تعیین مورد معامله وجود دارد. اینکه در لحظه‌ی توافق اراده‌های انشاء شده (تنظیم قرارداد)، حداقل یکی از عوضین تعیین نشود و فی‌الحال موضوع معامله معین نباشد، یعنی به طور قطعی و نهایی _ مثلاً ثمن _ تعیین نشود بلکه به نحوی واگذار به امری در آینده شود. مثل این که خریدار بگوید این خانه را خریدم به هر قیمتی که فلان مشاور املاک تعیین کند و فروشنده هم قبول کند. بحثی که پیش رو داریم این است که آیا بنابر آنچه که قاعده‌ی معلوم و معین بودن مورد معامله مقرر می‌دارد، در لحظه‌ی انعقاد عقد می‌بایست تعیین صورت پذیرد یا اینکه در آن لحظه کافی است ضابطه‌ای بین طرفین مشخص باشد که بر اساس آن در زمانی بعد از شکل‌گیری عقد مورد معامله تعیین شود؟ آیا ایجاد قابلیت تعیین، خلاف معلوم و معین بودن است؟ پاسخ به این پرسش نیازمند بررسی جایگاه این موضوع در حقوق ایران و بنیان آن، یعنی فقه است.
مبحث اول- قابلیت تعیین مورد معامله در فقه
شاید به نظر بیاید

پایان نامه
Previous Entries دانلود پایان نامه درمورد صحت معامله، ضمن عقد Next Entries دانلود پایان نامه درمورد قانون مدنی، شخص ثالث، صحت معامله، شرایط صحت