دانلود پایان نامه درمورد توازن اقتصادی، تغییر اوضاع و احوال، ایفای تعهدات، قانون مدنی

دانلود پایان نامه ارشد

وى نمى‏پذيرند.» حضور مشتاقانه مردم در اين گونه قراردادها بهترين گواه آن است كه در معاملات مورد گفت و گوى اين رساله، احتمال ضرر و خطر ناديده انگاشته مى‏شود. در واقع خطری که غرر را پدید میآورد احتمال ضررى است كه عقلا از آن اجتناب مى‏كنند، نه احتمال ضعيفى كه مردم به آن التفاتى ندارند. 201
3 – غرر به معناى جهل: در فرض مساله جهل مطلق محقق نيست. زيرا اولا: حدود ثمن معلوم است. ثانيا: روش تعيين قطعى و نحوه رفع ابهام موجود، مورد توافق قرار گرفته است. اين معامله با قراردادى كه ثمن آن كاملا مجهول مى‏باشد، مثلا بنا شده مالى، مبلغى، متاعى به عنوان ثمن پرداخت‏شود و نيز با قراردادى كه اساساً از ثمن در آن سخن نرفته است، تفاوت دارد. اگر پذيرفته شود غرر به معناى جهل است، روايت مى‏تواند دليل بى اعتبارى دو نوع معامله‏اى كه مثال زديم باشد، اما در معامله‏اى كه در ثمن صرفا نوعى جهل قابل تبديل به علم وجود دارد، عنوان غرر محقق نيست; دست كم در صدق غرر ترديد مى‏شود و در اين صورت مرجع، اصل صحت عقود است.
به این تحلیل باید افزود: با تعریف ارائه شده از قابلیت تعیین و ایجاد آن، نه تنها از بابت وجود احتمال، خطری متوجه طرفین نمیشود بلکه این شیوه در مواردی آنقدر دقیق و کارآمد است که تنها راه تضمین الغای هرگونه احتمال و تردید در حصول نتیجه مورد نظر طرفین است. در بحث از ضرورت بهرهگیری از این روش نمونههایی از قراردادهایی ذکر شد و نشان داده شد که تا چه حد دقت صرف تعیین ابعاد مختلف مورد معامله اعم از کالا و خدمات و بهای آنها میشود و حتی دراین مهم کارشناسان و متخصصان امر هستندکه طرفین را در کسب اطمینان از ویژگیهای عوضین یاری میرسانند که اگر غیر از این عمل شود طرفین پا به معاملهای مبتنی بر احتمالات، گروبندی و قمار گذاشتهاند.
نتیجهی غرری نبودن قابلیت تعیین مورد معامله این است که اصل اتقان در عمل و دفع تجاذب هم مراعات شود. وقتی معیار و ضابطهی مشخصی بر توافق متعاملین حاکم باشد تا دستور کار نحوهی ایفای تعهدات و تحقق آثار عقد را تعیین کند، میتوان با اطمینان گفت که عقد بر پایهای محکم و استوار بنا نهاده شده که از سهلانگاری مبراست. عقدی که قابلیت تعیین به معنای حقیقی را دارا باشد، طرفین را درگیر منازعات و اختلافاتی حلنشدنی نمیکند. بعلاوه بنا بر آنچه در مورد نظریه عدم پیشبینی خواهیم گفت، شیوهی مورد بحث میتواند در غالب موارد با وضع فرمولهایی انعطافپذیر، قرارداد و توازن اقتصادی حاکم بر آن را از تأثیر حوادثی که ممکن است شرایط حاکم بر قرارداد را دگرگون سازد، مصون بدارد. در بسیاری عرصههای مبادلات تجاری امروز، تحولات سیاسی و اقتصادی دنیا نقش بسزایی در تغییر اوضاع و احوال قراردادها بازی میکند که اگر در زمان عقد قرارداد تدبیری برای انعطافپذیر کردن آن اندیشیده نشود و تعهدات مقطوع و تثبیت شده باشند برخی نوسانات میتواند سرنوشت توافق را به سمتی ببرد که هرگز خواست طرفین نبوده، و اینجاست که باب منازعه باز میشود و میبینیم تعیین قطعی مورد معامله و ویژگیهای آن، خود عامل بروز اختلاف در معامله شده است. خلاصه آنکه شیوه معمول رفع غرر از معامله در مواردی ناکارآمد بوده و نتیجه عکس میدهد.
حقیقت عرفیهی غرر، ما را از جمود در اظهارنظر باز میدارد. آن چنان که گفته شده: شارع به منظور جلوگیری از منازعات در معامله صرفاً اقدام به نهي از معامله غرري كرده اما تشخيص احتمال بروز منازعه در معامله را كه منجر به غرري شدن آن ميشود بر عهده عرف گذاشته است. 202

گفتار دوم- رابطه‌ی قابلیت تعیین با معلوم و معین بودن
بند اول- رابطه‌ی قابلیت تعیین با معلوم و معین بودن در معامله به موضوع کلی
«در تعهدی که موضوع آن کلی است، عین مورد انتقال تعیین نمی‌شود. کافی است که مقدار و جنس و وصف آن چنان معلوم باشد که در آینده دادگاه بتواند آن را تعیین کند و متعهد در انتخاب خود آزاد نماند: یعنی در این گونه معامله‌ها کافی است که موضوع آن قابل تعیین باشد»203. این نظر می‌رساند که مفهوم قابلیت تعیین چیزی غیر از معلوم و معین بودن نیست. یعنی حداقل در مال کلی (و البته کلی در معین) طریقی که قانون مدنی در مواد 342 و 351 برای رفع ابهام مقرر کرده، مورد معامله را قابل تعیین می‌کند، نه تعیین، چرا که در معامله به مال کلی،‌ مثلاً در عقد بیع، این بایع است که بر مبنای توافق طرفین بر اوصاف، جنس و مقدار مبیع، باید از بین مصادیق مختلف، مورد معامله را تعیین کند.
این حقیقت از آنجا نشأت می‌گیرد که قاعده‌ی معلوم و معین بودن اصرار بر تعلق اراده‌ی طرفین بر یک وجود واقعی ندارد. بلکه مهم وجود یک تصویر ذهنی روشن و البته مشترک از اوصاف متعلق انشای متعاملین در ذهن آنهاست.
در اینجا ممکن است اشکالی مطرح شود: اینکه در معامله به مال کلی، وصف، جنس و مقدار مورد معامله نزد طرفین معلوم است و علم به مورد معامله حاصل می‌شود، فقط مصداق خارجی آن معین نیست، در حالی که در قابلیت تعیین به معنای مورد بحث، بعضاً جنس، اوصاف و مقدار هم معلوم نیست، یعنی نه تنها مصداق خارجی مورد معامله معین نمی‌شود که علم به آن سه عنصر هم وجود ندارد بلکه فقط قابل معلوم شدن هستند. مثلاً وقتی صاحب اتومبیلی از متصدی فروش بنزین می‌خواهد که باک بنزین او را پر کند، مقدار بنزین مشخص نیست. بنابراین مطابق مواد 342 و 351 ق.م. علم به مقدار حاصل نشده و معامله باطل است. یکی از بزرگان حقوق کشورمان، در بحث از «بیع کالا به مقدار ضروری» مثال‌هایی این چنینی طرح کرده و در پاسخ به این پرسش که آیا می‌توان به استناد ماده 342 این گونه خرید و فروش‌ها را به دلیل معلوم نبودن مقدار مبیع و ثمن باطل دانست؟ اثر چنین قراردادهایی را ایجاد تعهد به انتقال مقدار لازم از کالای مورد توافق می‌دانند که بعد از وقوع عقد، هر یک از دو طرف می‌تواند الزام دیگری را به اجرای تعهد بخواهد، سپس نسبت به هر اندازه که فروشنده کالا را تسلیم کند، به همان اندازه بیع با داد و ستد محقق می‌شود. بعد هم اشکال دیگری را مطرح می‌کنند مبنی بر مبهم بودن موضوع چنین قراردادهایی (مطابق ماده 216ق.م.) که از آنها به قرارداد انجام کار تعبیر شده است و در پاسخ به آن می‌گویند حکم عرف چندان قوی است که باید این گونه قراردادها را از موارد خاصه و استثنایی شمرد.204
اما به نظر نگارنده لازم نیست برای توجیه صحت چنین معاملاتی به تفکیک معاملات عهدی و تملیکی از حیث لزوم علم به مقدار بپردازیم، یا چنین عقودی را از موارد خاص و استثنایی که علم اجمالی به آنها کفایت میکند فرض کنیم؛ کافی است از قوت حکم عرف، برای تشخیص شیوه‌ی حصول علم به مقدار استفاده کنیم. توضیح آنکه:
1- از ماده 342 ق.م. برمی‌آید که قانونگذار اصراری بر تعیین شیوه‌ی خاص برای آگاهی یافتن از مقدار مبیع ندارد و در نهایت آن را تابع عرف بلد می‌داند: «… تعیین مقدار به وزن یا کیل یا عدد یا ذرع یا مساحت یا مشاهده تابع عرف بلد است.» مواردی که در این ماده ذکر شده‌اند گرچه ممکن است در نگاه اول حصری به نظر برسند، اما در واقع تمثیلی هستند. شاهد این مدعی اینکه هستند مواردی که شیوه‌ی مرسوم،‌ معقول یا قانونی تعیین مقدار آنها در این ماده نیامده است. برای نمونه در عقد اجاره، مورد معامله منافع یک مال است. مقدار منافع در این عقد بایستی با واحد زمان تعیین شود که در ماده 342 به آن اشاره‌ای نشده. اساساً منطقی هم نیست که در مقام وضع حکم، تمام مصادیق احصاء شوند.
قانونگذار باید حکم یک قضیه را بیان نموده و تشخیص مصادیق را به عرف بسپارد. در بحث علم به مقدار هم ماده‌ی مذکور حکم لزوم را گفته و تعیین وزن یا کیل یا عدد یا… را هم به عنوان مصادیقی از معلوم بودن مقدار آورده و در نهایت تشخیص را به عرف می‌سپارد.
نویسندگان حقوق هم از شیوه‌هایی برای اطلاع از مقدار و جنس و وصف سخن گفته‌اند، مثل سنجش، مشاهده، توصیف، شرط، فروش از روی نمونه و…، اما نکته اینجاست که شیوه‌ی حصول علم طریقیت دارد، آنچه موضوعیت دارد،‌ «رفع ابهام» است که شناخت طریق و موضوع هر دو بدست عرف است.
2- نکته‌ی دیگر اینکه کلمه‌ی «تعیین» در ماده 342 هم به نظر نمی‌آید که در معنی خاص کلمه و در مقابل مردد آمده باشد، بلکه حسب سیاق ماده و تسامح قانونگذار در به کارگیری الفاظ معین و تعیین به معنای معلوم، در اینجا هم منظور علم به مقدار است، نه تعیین قطعی آن.
بنابراین می‌توان به اتکای قضاوت عرف معامله به مقدار ضروری را معامله‌ای صحیح دانست که عقلای جامعه در آن مقدار مورد معامله را در نظر طرفین معلوم و قابل تعیین می‌دانند.
در مجموع، می‌توان گفت: طریق حصول علم به مورد معامله، داشتن علم به جنس، وصف و مقدار آن است و شیوه‌های یافتن علم به جنس و وصف و مقدار را عرف تعیین می‌کند که یکی از شیوه‌های مورد پسند و گاه مرجح نزد عرف، ایجاد ظرفیت تعیین مورد معامله از طریق تعیین ضوابط و معیارهای نوعی و شخصی است.
بند دوم- رابطه‌ی قابلیت تعیین با معلوم و معین بودن در معامله به موضوع معین
در قراردادی که موضوع آن معین است بحث از قابلیت تعیین مورد معامله با یک تردید جدی مواجه میشود. اینکه آیا اساساً قابلیت تعیین، در مورد معاملهی معین مصداق پیدا میکند؟
یکی از نویسندگان، پس از کافی دانستن قابلیت تعیین در کلی میگویند: «ولی در جایی که عین معین مورد انتقال قرار میگیرد قابلیت تعیین کافی نیست؛ بایستی فرد مورد نظر تعیین شود و هیچگونه ابهام و تردید یا حق انتخاب در آن باقی نماند. برای مثال نمیتوان یکی از دو مال معلوم را به طور تردید فروخت یا حق انتخاب را به فروشنده یا شخص ثالث داد. همچنین، حکم به درستی معامله درباره اسب برندهی مسابقه پیش از تعیین نهایی برنده، دشوار مینماید». ایشان پس از نقل این دو نمونه از کتاب مفتاحالکرامه، مینویسند: «در اینگونه موارد، هدف این است که باب منازعه در آینده مسدود شود و معامله صورت بازی با بخت و اقبال به خود نگیرد. پس سختگیری بیش از اندازه روا نیست و حدود علم به مال مورد تعهد را بایستی به عرف سپرد.» تحلیلی که در خصوص فروش اسب برنده ارائه شده این است که «وصف اساسی مورد نظر خریدار، چابکترین و قویترین بودن در میان گروه است که این وصف بر سایر اوصاف کم و بیش مشابه اسبها سایه میافکند و آنها را بی اهمیت میسازد. به این ترتیب با از بین رفتن سایر خصوصیات اسبها در دید طرفین، مسأله در حکم این است که یکی از چند مال مثل هم، مورد معامله قرار گیرد و مسابقه آن فرد را معین کند. ذوق سلیم نیز تمایل به پذیرفتن چنین معاملهای دارد». 205
از این تحلیل میتوان نتیجه گرفت که در بسیاری موارد نوع توصیفی که طرفین از مورد معامله بعمل میآورند میتواند تصمیم نوعی عرف مبنی بر مثلی یا قیمی بودن یک مال را تغییر یدهد تا مثلاً اسب که عموماً یک مال قیمی است در چنین رابطه قراردادی همچون اموال مثلی به نحو کلی معامله شود. اما همیشه نمیتوان چنین حکمی کرد: در همین مثال فروش اسب برنده، اگر مالک اسبها برای هر یک از آنها با توجه به سن و نژادشان قیمتهای متفاوتی در نظر بگیرد تا قیمت اسب برنده بر این اساس تعیین شود دیگر نمیتوان گفت اهمیت سایر اوصاف مورد معامله در اراده طرفین رنگ باخته است.
اگر صاحب یک مغازه لوکس فروشی برای طراحی دکوراسیون مغازه خود به یک طراح زبردست و مورد قبول مراجعه و طراحی را به سلیقه خود وی واگذار نماید تردیدی در معین بودن موضوع تعهد نیست. عرف هم چنین قراردادی را معتبر میشمرد.
اما برگردیم به سؤالی که در ابتدای این بند طرح شد. منشأ تردیدی که از آن صحبت میکنیم «لزوم قابل اشاره بودن عین معین در خارج» است و اینکه گفته میشود در جایی که عین معین موضوع معامله است کافی است که دو طرف از وصف و جنس و مقدار آن آگاه باشند، هرچند که در عقد ذکر نشود.206 معنی این سخن، طریقیت داشتن علم به اوصاف و کیفیات مورد معامله و موضوعیت داشتن تعلق اراده بر عین خارجی در لحظه انعقاد است.
در پاسخ به این تردید، ذکر یک نکته لازم است: قابل اشاره بودن مورد معامله فقط در جایی که مورد معامله «عین» یا «شخص»

پایان نامه
Previous Entries دانلود پایان نامه درمورد از دست دادن فرصت، علم اصول فقه، امام صادق Next Entries دانلود پایان نامه درمورد تعدیل قرارداد، تغییر اوضاع و احوال، زیان دیده، تعدیل قضایی