اين که چنين طلاقي معلّق بوده و تعليق باعث فساد طلاق است، پس پذيرفته نخواهد بود.
در فرض سوم: به اين علّت که طلاق با کنايه قابل تحقق نيست و اين که امکان توليت زن در طلاق به دليل نصوص موجود مثل صحيحه إبن قيس از امام محمد باقر (ع) امکان پذير نيست. امام (ع) در اين روايت فرمودند: حضرت علي (ع) در مورد مردي که با زني ازدواج کرده و زوجه مهريه‌ي خود را به زوج بخشيده و در مقابل با او شرط نموده که اختيار جماع و طلاق با او باشد، فرموده است که مخالف سنّت عمل کردي و حق را به کسي واگذار کردي که اهليتش را ندارد. صاحب فقه الصادق با اذعان به اين که نصوص صحيحه و موثقه‌اي که دلالت بر جواز تخيير مي‌کنند مثل صحيحه محمد بن مسلم از امام محمّد باقر (ع) يا صحيحه‌ي حلبي از امام صادق (ع) يا صحيحه‌ي فضيل بن يسار از امام صادق (ع) و… که به منزله‌ي حمل کردن اين احاديث بر اراده‌ي وکالت و واقع شدن طلاق بعد از تخيير بوده و اين که تخيير زوجه در طلاق اختصاص به پيامبر اکرم (ص) دارد؛ لذا براي رفع تعارض بين اين روايات و جمع بين آن‌ها و روايات دال بر عدم جواز، تخيير را رد کرده‌اند و معتقدند که اين توجيهات برخلاف ظاهر و حتي برخلاف صريح برخي از آن‌هاست. به نظر ايشان به دليل اعراض فقهاء از روايات نشان دهنده‌ي جواز، اين روايات از حجيت ساقط شده‌اند و روايات ديگر، به لحاظ شهرت آن‌ها نسبت به روايات مفيد جواز، برتري دارند.325
إبن إدريس مي‌گويد: “هنگامي که به زوجه خيار در امر طلاق داده شود پس او خودش را اختيار کند، اصحاب ما در اين خصوص اختلاف کرده‌اند. بعضي فراق و جدايي را حاصل مي‌دانند و بعضي ديگر واقع نمي‌دانند؛ و به اين قول وقعي نمي‌نهند و اين حکم را مختص رسول اکرم(ص) مي‌دانند؛ اين قول اظهري است که معمول بين فقهاءست و اين قولي است که شيخ طوسي اختيار کرده است و قول اوّل از سيد مرتضي است و دليل ما در اين خصوص، اصلِ بقاي عقد است.”326
شيخ حر عاملي در ايراد گرفتن به رواياتي که مجوزّ تخيير در طلاق و قائل به پذيرش آن هستند، مي‌گويد: “آن چه از اين احاديث شناخته مي‌شود، آن است که شيخ طوسي، اين احاديث را حمل بر تقيه مي‌کند و ممکن است بتوان آن‌ها را اختصاص به نبي(ص) و ائمه‌ي اطهار دانست، به اين صورت که حکم آن را فقط در مورد ايشان جاري ساخته اند يا اين که زوج به زن وکالت در طلاق خودش داده است نه تخيير؛ کما اين که از بعضي از روايات، اين مطلب برداشت مي‌شود و يا اين که زوج بعد از تخيير زوجه، خودش، زوجه‌ي خود را طلاق دهد و يا اين که اين طلاق را در صورتي که زوجه، خودش را اختيار کند، حمل بر استحباب کنيم و احتمالات بسيار زياد ديگري را در اين باب مي‌توانيم بياوريم دائر بر اين که تخيير از سوي زوجه، صحيح و مجاز نيست.”327
در حدائق الناضره، در باب تخيير زوجه، آمده است که هيچ گونه مخالفتي بين علماي عامّه در صحت تخيير به معناي تفويض زوج در امر طلاق به زن و تخيير زوجه در اختيار خودش و قصد طلاق کردن، وجود ندارد؛ پس اگر زوجه خودش را اختيار کند، طلاق واقع خواهد شد و اين به منزله‌ي توکيل زن در طلاق خويش است و احتجاج کرده اند به آيه‌ي تخيير که بر پيامبر (ص) بعد از دوري از همسرانش، نازل شده است؛ وليکن اصحاب فقهاي اماميه در اين مسئله اختلاف کرده اند و جمعي از آن‌ها از جمله ابن جنيد و ابن أبي عقيل و سيد مرتضي و ظاهر قول شيخ صدوق، قائل به وقوع طلاق با تخيير شده‌اند؛ پس هنگامي که زن، خودش را اختيار کند و بعد از تخيير او از سوي زوج، علي الفور و با اجتماع شرايط از جمله بودن در طهر غير مواقعه و استماع دو شاهد، طلاق تحقق پيدا مي‌کند. ايشان در انتهاء مي‌گويد قول نزديک‌تر و صحيح‌تر ما همان قول مشهور است به خاطر وجوهي که به عبارت ذيل است:
1) به علّت اقتضاي قاعده‌ي منصوصي که اخبار وقوع تخيير و تفويض را بر تقيه حمل کردند و شيخ طوسي هم آن را حمل بر تقيه کرده است.
2) با عمل کردن به اخبار وقوع تخيير، طرح اخبار دال بر عدم اين امر هم لازم مي‌آيد و از قواعد مقرّره نزد فقهاء فهميده مي‌شود که اعمال دو دليل با هم در صورتي که امکانپذير باشد، بهتر از طرح کردن يک دسته از آن‌ها به صورت منحصر است.
3) برتري اخبار منع بالکل، از آن اخباري که دلالت بر عدم صحت تفويض نسبت به زنان مي‌کند و از احاديثي که با قرار دادن طلاق به دست زن مخالفت مي‌کند، بر مي‌آيد که اين مسئله مخالف سنّت پيامبر و شريعت محمد (ص) است؛ پس هر چه مخالف با اين سنّت و شريعت باشد، باطل قطعي و يقيني است و در بعضي از موارد حکم به بطلان نکاح داده‌اند. صاحب حدائق در ادامه مي‌گويد: کليه‌ي اخبار دائر بر عدم جواز نزد ما صحيح و معتبر است و ضعف در مورد آن‌ها، به سندهاي آن‌ها تعلق ندارد.328
آن چه از قول سيد مرتضي “در انتصار” بر مي‌آيد برخلاف اظهار نظر او در “رسائل شريف مرتضي” است. به نظر مي‌رسد ايشان در انتصار، به گونه‌اي هم آوا با قائلين عدم پذيرش تخيير شده است؛ چون ايشان در بابي تحت عنوان “النيه في الطلاق” آورده است که در طلاق، بايد نيت شخص متلّفظ وجود داشته باشد و هنگامي که نيت شخص طالق موجود نباشد در شريعت اسلامي نمي‌توان هيچ حکمي براي آن در نظر گرفت و به گونه‌اي طلاق و از جمله تخيير در طلاق را رد کرده است. از آن جايي که طلاق حکم شرعي است و اين حکم با ادله‌ي شرعيه ثابت مي‌شود و با توجّه به روايت نبوي (ص) که فرمودند: “الاعمال بالنّيات” بايد گفت که قدر متقين در طلاق، ايقاع آن از سوي واقع کننده يا همان زوج و دست کم توکيل از سوي زوج است و تخيير با اصول و احکام شرعي سازگاري ندارد. پس ايشان در “انتصار” به گونه‌اي از آن چه در “رسايل شريف مرتضي” گفته، فاصله گرفته و قائل به عدم پذيرش تخيير شده است.329
صاحب جواهر مي‌گويد: “اگر مرد به زن اختيار دهد و قصد تفويض طلاق به زوجه را داشته باشد و آن را در اختيار زن قرار دهد، پس اگر زوج را اختيار کند يا اين که ساکت شود، عرفاً مذموم و قبيح است چون هيچ حکمي در اين خصوص در بين ما وجود ندارد. آن چه مطابق قول مشهور از روايات خاصّه برداشت کرديم، اين است که طلاق، همراه با صيغه‌ي خاص انجام مي‌گيرد و اين که آن چه از عبارات فقهاي عامّه و خاصّه بر مي‌آيد، اين است که تخيير، از جمله طلاق‌هايي است که به شکل کنايي به وقوع مي‌پيوندد به گونه‌اي که در فقه عامه به طلاق کنايي معروف است نه صريح و هيچ گونه قِسم مستقلي در مقابل طلاق خُلعي و مبارات و لعان نيست. ظاهر قول فقهاء اين است که کنايه از اين که “خود را اختيار کن” و همچنين در جواب اين که “خود را اختيار کن” بگويد: “من مطلقه هستم”، هيچ گونه اشکالي در وقوع آن وجود ندارد، و آن هنگامي است که مباشرت در صيغه با اذن دادن، صورت پذيرد و به خاطر اذن صريح در اين امر جايز باشد؛ وليکن آن چه مورد بحث نزد ماست در خصوص اين کنايه و عدم آن است. احتمال دارد اين کنايه، نوعي تخيير زوج به زوجه با قصد طلاق باشد و مرجع آن، طلاق دادن از سوي زوج است، وليکن معلق بر اختيار شخص زوجه است و اين امر نزد عامّه مبني بر صحّت تخيير زوجه در طلاق به صورت کنايي و معلّق است؛ امّا اماميه مخالف با اين دو امر (تعليق- کنايي بودن) هستند و با جواز آن هم مخالف هستند و ممکن است بعضي از اصحاب اماميه استدلال کنند که اين طلاقِ کنايي، باطل است به خاطر آن که تعليق، فاسد است؛ در هر حال، قول اصح در اين خصوص، بطلان است که مهم‌ترين دليل آن، طلاقِ کنايي، است با اين قول که “خودت را اختيار کن” و آن چه از اخبار و روايات مستفيض و معتضد و فتاوي فقهاي متأخر و متقدم بر مي‌آيد، دلالت بر بطلان آن دارد. پوشيده نيست که تمامي اخبار، نشان دهنده‌ي عدم جواز توليت مزبور است، پس اشتراط آن بر زوجه صحيح نمي‌باشد. اين که مراد از تخيير، توليت باشد، صحيح نيست و اين که تخيير قِسْمي از توکيل و تفويض محسوب نمي‌شود و به دلالت نصوص، در اصل، فساد تخيير اولي است.
صاحب جواهر، قول جواز تخيير زوجه در طلاق را از اقوال نادره‌ي مهجوره دانسته و در راستاي قول مشهور ميان فقهاي اماميه ناظر بر عدم جواز تخيير زوجه در طلاق، به دلايلي استناد کرده که بدان اشاره مي‌کنيم:
1) اخباري که در تأييد وقوع طلاق مورد استناد واقع شده است، محمول بر تقيه است.
2) صحيحه‌ي حمران محمول به سببي غير از طلاق، مانند تدليس و عيب است و مربوط به موردي است که زن به علّتي مانند تدليس و عيب، حق فسخ نکاح را داشته باشد.”330
در شرح لمعه آمده است که “طلاق با تخيير زوجه بين طلاق و بقاء با قصد طلاق، واقع نمي‌شود”. اگر چه زوجه، در همان حال خود را اختيار کند، مطابق قول اصح طلاقي منعقد نمي‌شود؛ به خاطر آن چه از دلايلي که گذشت و قول امام صادق (ع) که مي‌فرمايد: “مردم کجا و خيار کجا، همانا اين امري است که اختصاص به شخص رسول ا… (ص) دارد.” و ابن جنيد قائل به وقوع طلاق با تخيير شده و به صحيحه‌ي حمران از امام باقر (ع) تمسّک جسته که مي‌فرمايند: “زوجه‌ي مخيره از زمان اختيار با غير طلاق، مطلقه‌ي بائنه مي‌شود” و تخيير را به سببي غير از طلاق مثل تدليس و عيب، حمل کرده است.”331
3- روايات و اخبار متعدّدي بر منع تخيير و تفويض طلاق به زوجه، دلالت دارند از جمله خبر عيسي بن القاسم از امام صادق (ع) و اخبار ديگري وارد شده است که بر منع توليت زنان در طلاق به طور کلّي دلالت دارند، هر چند که در آن‌ها سخني از تخيير به ميان نيامده است از جمله صحيحه‌ي ابن قيس از امام باقر (ع)؛ پس تخيير مطابق قول مشهور فقهاي اماميه جائز نبوده و هنگامي که زن پس از تخيير، نفس خود را اختيار کند، طلاق واقع نمي‌شود.332 همان طوري که گفتيم، صاحب جواهر معتقد است که بازشد عدم تخيير زوجه در طلاق به عدم صحت طلاق کنايي و معلق در فقه اماميه است، وليکن برخي نظر ايشان را خالي از اشکال ندانسته و معتقدند، اختلاف بين عامّه و خاصّه در بحث تفويض، قابل بازشد به اختلاف در طلاق کنايي و معلق نبوده است و بلکه مواردي از تفويض وجود دارد که نمي‌توان آن را مشمول يکي از اين دو نوع طلاق دانست؛ چنان که فقهاي عامّه گفته اند که تفويض ممکن است که با الفاظ صريح باشد مثل قول زوج به زوجه که “طلّقي نفسک”؛ پس در اين گونه موارد، طلاق نه کنايي است نه معلّق وليکن تفويض وجود دارد.333 در هر حال، هيچ گونه شکي نيست که در مذهب اماميه چه در قديم چه در زمان فعلي عدم تخيير، پذيرفته شده است؛ در مقابل، عامّه که قائل به جواز آن مي‌باشند، بين آن‌ها در مورد رجعي بودن يا بائن بودن اين نوع از طلاق، اختلاف نظر وجود دارد.
شيخ جعفر سبحاني در تقريرات خود در کتاب “نظام الطلاق” در خصوص تخيير زوجه مي‌گويد: قول مشهور، عدم وقوع طلاق است، به اين خاطر که:
1) شکي نيست که در وقوع طلاق، صيغه‌ي طلاق شرط است و آن زماني است که ساير شروط از قبيل قرار گرفتن زن در طهر غير مواقعه، حضور عدلين و شروطي که مشخصه‌ي صحت طلاقند، جمع شده باشند.
2) هنگامي که زوج از گفته‌اش که “أمرک بيدک” قصد توکيل زن در طلاقش را کند، بدون اين که ولايت و تفويضي به او داده باشد، اين با فرض صحت وکالت زن در طلاق، هنگامي که شرط مقارنت بين ايجاب و قبول باشد، صحيح خواهد بود.
3) اگر زن بعد از تخيير بگويد: “من مطلقه هستم” نزد کساني که وکالت زن در طلاق را تجويز مي‌کنند، مشکلي نيست.
4) همانا بحث در تخيير به صورت تفويض يا توکيل است که طلاق به يکي از صورت‌هاي زير واقع شود:
الف) نفس تخيير، طلاق تلقي شود.
ب) قول زن اين گونه باشد که: “خودم را به عنوان طلاق، اختيار کردم”.
ج) تخيير، طلاق محسوب شود هنگامي که قول زن به آن منضم شود که “خودم را اختيار کردم.” در آن شکي نيست که اهل سنّت، تخيير زوجه را طلاق محسوب مي‌کنند؛ چون آن‌ها طلاق با کنايه را هم تجويز مي‌کنند وليکن در خصوص صحت طلاق به صورت کنايي، رواياتي وجود دارد که آن را باطل دانسته و تفويض را مختص شخص رسول اکرم (ص) مي‌داند. شيخ جعفر سبحاني معتقد است که قول اکثريت فقهاي اماميه ناظر بر مقدم داشتن آن چه که دلالت بر عدم وقوع تخيير زوجه در طلاق مي‌کند، صحيح است چون اين قول، موافق با نصوص است که قائل به
