ايشان قاعده‌ي “الجمع مهما امکن اولي من الطرح” را هم در اينجا صادق مي‌دانند به اين شکل که هنگام تعارض دو دسته دليل، در صورتي که عمل به هر دو دسته دليل امکانپذير باشد بهتر از طرد يکي از آن‌ها به نفع ديگري است. ايشان سپس نظر علامه‌ي حلّي را که اخبار حاکي از جواز را بر اين حمل کرده که زوجه بعد از تخيير، طلاق مي‌گيرد را رد کرده است و مي‌گويد: اقتضاي اين استدلال آن است که اين امر، وکالت در طلاق باشد و اگر اين گونه باشد، وقوع جدايي در مجلس و بالفور، شرط نيست؛ در حالتي که روايات موجود، حکايت از لزوم رعايت اين شرايط دارد”.299 ادّله‌ي قائليني که به جواز تخيير زوجه در طلاق اعتقاد دارند، رواياتي است که در اين زمينه به چشم مي‌خورد که به ذکر و توضيح آن‌ها مي‌پردازيم.
1- از ابن مسکان از حسن بن زياد از امام صادق (ع) نقل شده است که فرمودند: “طلاق اين است که مرد به زنش بگويد: خود را اختيار كن و از من جدا شو، پس اگر زن، خودش را اختيار کند همانا از شوهر خود جدا خواهد شد و اگر زوجش را اختيار کند پس چيزي تحقق نخواهد يافت. يا اين که زوج به زوجه خود بگويد: تو طلاق داده شده اي، پس هر فعلي را که نشان دهنده‌ي آن است انجام دهد، همانا آن زن بر او حرام خواهد شد. اين امر نه طلاق است نه خلع است و نه مبارات و زوج خياري ندارد مگر در صورت قرار گرفتن زن در طهر غير مواقعه با شهادت دو شاهد”300.
2- صحيحه‌اي از حلبي از امام صادق (ع) نقل شده که ايشان فرمودند: “مردي که به همسر خود و يا به پدر همسر خود و يا به ولي او اختيار مي دهدتا زن را مطلقه نمايد، همگي به منزله‌ي امري واحد است و اين در صورتي است كه زماني که زن راضي شود.”301
3- از حسن بن محبوب از جميل بن صالح از فضيل بن يسار در روايت صحيحه‌اي نقل شده است که از امام صادق (ع) سؤال کردند در مورد مردي که به همسرش گفته است همانا خيار را به دست تو قرار دادم، پس خودت را قبل از آني که از مجلس برخيزي، اختيار کن؛ حضرت فرمودند: اين امر بر مرد جايز است، پس گفتم: آيا براي اين زن حق متعه و ازدواج وجود دارد؟ حضرت فرمودند: بلي، گفتم: آيا براي زن در صورتي که زوج او فوت کند قبل از اين که عده‌ي زن تمام شود، ميراثي براي زوجة مطلقه موجود است؟ حضرت فرمودند: بلي و اگر زوجه هم فوت کرد، زوج از او ارث مي‌برد.302
4- آن چه از شيخ صدوق در من لايحضره الفقيه روايت شده، اين است که ابن أُذنيه در روايت صحيحه‌اي از محمد بن مسلم از امام صادق (ع) نقل کرده است که حضرت فرمودند: زماني که مردي، همسرش را مخير کند و امرش را به دست او قرار دهد، در غير از مواردي که زن قبل از عده‌اش به سر مي‌برد و بدون اين که براي اين امر شاهدي بگيرد، پس چيزي تحقق نخواهد يافت ولي اگر زن را مخير کند و امرش را قبل از اتمام عدّه با حضور دو شاهد به او واگذار کند، براي آن زن حقّ خيار محقق خواهد بود مادامي که متفرق نشده‌اند؛ پس اگر زن خودش را اختيار کند يک طلاق تحقق مي‌يابد و مرد هم حق رجوع به آن را خواهد داشت و اگر زن همسرش را اختيار کند، طلاقي واقع نخواهد شد.303
5- از “تهذيب الاحکام” در باب تخيير زوجه از زراره از امام باقر (ع) روايت شده که گفت به ايشان گفتم: مردي زن خودش را مخير کرده است، فرمود: همانا خيار براي زن است مادامي که هر دوي آن‌ها از مجلس تخيير خارج نشده‌اند، پس اگر از همديگر جدا شوند، هيچ خياري براي زن نيست؛304 منتها شيخ حر عاملي مي‌گويد: شيخ طوسي اين موارد را حمل بر تقيه کرده است. در حديث ديگر با سندي متفاوت از زراره از امام باقر (ع) مثل آن نقل شده است و به آن اضافه شده است که اگر زن، خودش را سه طلاقه کند، قبل از اين که آن‌ها از مجلس خارج شوند، حضرت فرمودند: بيشتر از يک طلاق واقع نخواهد شد و مرد نيز حق رجوع در عده را خواهد داشت قبل از اتمام و انقضاي عدّه؛ چون که حضرت رسول، همسران خود را مخير کرد، پس همانا آن‌ها حضرت را اختيار کردند پس اين، همان طلاق است و گفت به ايشان گفتم: اگر همسران حضرت، خودشان را اختيار مي‌کردند چه مي‌شد؟ حضرت به من فرمودند: چه فکر مي‌کني در مورد رسول خدا (ص)، اگر همسران ايشان، خود را اختيار مي‌کردند، آيا حضرت از آن‌ها دوري نمي‌کرد!؟305
6- از زراره و محمد بن مسلم در صحيحه‌اي از يکي از معصومين (امام باقر (ع) يا امام صادق (ع)) نقل شده که فرمودند: هيچ گونه خياري نيست مگر در طهر غير مواقعه همراه با شهود.306
7- از زراره از يکي از ائمه (ع) (امام باقر يا امام صادق (عليهما السّلام)) نقل شده که فرموده‌اند: زماني که زن، خودش را اختيار کند، پس همانا اين امر طلاق بائن است و اگر زوجش را اختيار کند پس هيچ چيزي تحقق نمي‌يابد.307
8- از يزيد کناسي از امام باقر (ع) نقل شده که فرمودند: زن مخيره هيچ ارثي از زوجش نمي‌برد در زماني که در عدّه قرار دارد؛ چون فراق و دوري، آن چه را که بين زن و شوهر وجود داشته، از همان ساعت قطع خواهد کرد؛ پس هم حق رجوع براي زوج به زوجه وجود نخواهد داشت و هم هيچ ميراثي براي آن دو وجود ندارد.308 مشابه اين روايت، از حِمران از امام محمّد باقر (ع) نيز نقل شده است.309
ب- تشريفات انعقاد طلاق با تخيير زوجه
لفظ طلاق ناشي از تخيير عبارتست از: إخترت نفسي، اخترت الفراق، اخترت الطلاق و امثال چنين عباراتي که دلالت بر اراده‌ي جدايي مي‌کند و مقتضي روايات، آن است که وقوع اختيار طلاق توسط زوجه در مجلس تخيير، شرط مي‌باشد و ابن أبي عقيل نيز به استناد روايت زراره از امام محمّد باقر (ع) چنين فتوايي داده است310؛ وليکن شهيد ثاني به اين فتوا اشکال وارد کرده است و مي‌گويد: “و اگر تخيير را به منزله‌ي عقد تمليک بگيريم، وقوع در مجلس شرط نيست، همچنين است اگر آن را توکيل فرض نمائيم؛ اگر چه اقتضاي روايت آن است که وقوع طلاق در مجلس داراي اثر است، بنابراين ممکن است که مجلس، کنايه از اتصال قبول تخيير از طرف زوجه بعد از تخيير و وقوع طلاق باشد که در اين صورت اتّصال و توالي عرفي کفايت مي‌کند.311 اين مفهوم از اظهارات ابن جنيد هم قابل استنباط است که “اگر مرد بخواهد همسرش را مخير کند يک ماه از او دوري مي‌کند و سپس او را مخير کرده و به او مي‌گويد: اختيارت را به دست تو قرار داده و امرت را به خودت واگذار کردم. اگر زن بدون اشتغال به فعل يا قولي که امکان ترک آن هست خودش را اختيار کرد، طلاق صورت مي‌گيرد امّا اگر بعد از فعل يا قول، اين کار را انجام داد، طلاق انجام نمي‌شود.”312 در مجموع بايد گفت هر آن چه که براي وقوع طلاق لازم است مثل وقوع زن در طهر غير مواقعه و حضور دو مرد عادل به عنوان شاهد و غير از اين، براي تخيير زوجه در طلاق نيز شرط است.313
ج- نوع طلاق منعقد شده با تخيير زوجه
زماني که به زوجه‌ي مفوّضه، اختيار داده مي‌شود و زوجه مي‌گويد: “خودم را اختيار کردم” طلاقي محقق نمي‌شود چه زوج قصد يک طلاق داشته باشد يا دو و يا سه طلاق؛ ولي اگر زوجه بگويد: “من مطلقه هستم در حالي که زوجه‌ي مدخوله باشد” يک طلاق رجعي تحقق پيدا مي‌کند و اگر مدخوله نبوده يا يائسه باشد و يا غير بالغ باشد و يا سه طلاقه شده باشد و يا اين که تفويض در مقابل عوض صورت پذيرفته شده باشد و زوجه، طلاق را حسب آن چه به او وکالت داده شده، صورت داده باشد، اين طلاق، بائن است. اگر زوج، طلاق را به خواست زن واگذار کند و با صراحت لفظ، بگويد: “اي همسرم خودت را طلاق بده” پس زوجه خود را مطلّقه سازد، در اين حالت هم يک طلاق رجعي تحقق پيدا مي‌کند و مانند اين است که زوج، امر طلاق را در يد زوجه قرار دهد؛ در اين خصوص، افرادي که قائل به جواز تخيير طلاق به زوجه هستند، پس از تصديق آن، به بيان نوع اين طلاق مي‌پردازند، منتها بين آن‌ها در اين زمينه اتفاق نظري وجود ندارد.
ابن أبي عقيل314 و سيد مرتضي315 اين طلاق را رجعي دانسته اند و براي اثبات اين ادّعا به انتهاي روايت زراره از امام محمّد باقر (ع) استناد مي‌کنند که مي‌گويد: “… پس اگر زن، خود را قبل از آني که طرفين از مجلس تخيير متفرق شوند، سه طلاقه نمايد، حضرت فرمودند که بيشتر از يک طلاق منعقد نمي‌شود و زوج مادامي که عده زوجه تمام نشده است، حق رجوع خواهد داشت316 امّا ابن جنيد در کتاب فتاوي ابن جنيد قائل به تفصيل شده است و گفته که اگر تخيير با عوض بوده باشد، طلاق بائن است وگرنه رجعي خواهد بود.317 در نهايت، شهيد ثاني هم براي جمع بين اخبار متعارض در اين خصوص معتقد است که طلاق ناشي از تخيير زني که فاقد عده است يعني غير مدخوله يا يائسه است، بائن بوده و طلاق در غير از اين موارد، رجعي به شمار مي‌آيد.318
بند دوّم- عدم جواز تفويض حق طلاق به زوجه
قول مشهور در فقه اماميه، عدم جواز تفويض طلاق به زوجه است. قائلين به اين نظر هم با اذعان به وجود روايات متعارض در اين مسأله، روايات مفيد عدم را مستند قرار داده و در اثبات ادّعاي خود توجيهات متفاوتي را ارائه مي‌کنند، لذا پس از ذکر آراء و اقوال فقهاء، به مستندات آن‌ها خواهيم پرداخت.
شيخ طوسي در “تهذيب الاحکام” مي‌گويد: “و امّا آن چه در روايات مبني بر جواز تخيير زنان آمده، در خصوص احکام، اختلاف نظر وجود داشته و برخي آن را طلاق بائن و برخي ديگر آن را رجعي، دانسته‌اند. برخي آن را در صورتي طلاق مي‌دانند که زوجه پس از تخيير، طلاق را اختيار کند و امّا برخي ديگر از روايات هم اختيار طلاق در مجلس تخيير را برداشت نمي كند. شيخ در توجيه ادّعاي خود مبني بر حمل بر تقيه بودن روايات مفيد جواز، سه دليل را يادآوري مي‌کند: اوّل: اين که قول بر جواز، موافق مذاهب اهل سنّت است. دوّم: اين که هنگامي که عقد نکاح به طور صحيح منعقد مي‌شود، زوال و از بين رفتن آن ممکن نيست مگر به طريق معلوم و مشخّص و سوّم: اين که امکان عمل به روايات مفيد جواز به علّت تعارض در احکام آن‌ها وجود ندارد و نمي‌توانيم عمل به يکي از اين روايات را بر ديگري ترجيح دهيم؛319 مضاف بر اين که اخباري هم دال بر عدم امکان تفويض يا تخيير زوجه در طلاق داريم که آن را امري مختص حضرت رسول (ص) مي‌داند، پس جاي هيچ شک و شبهه‌اي باقي نمي‌ماند که اخبار و روايات مبتني برجواز، حمل بر تقيه مي شوند”.320 شيخ در مبسوط321، خلاف322 و نهايه323 هم آورده است که در صورت تخيير، طلاقي منعقد نمي‌شود، چه قصد در آن وجود داشته باشد و چه طرفين قصدي نداشته باشند و يا اين که يکي از آن دو قصد کنند؛ پس در هر صورت، تخيير نشان دهنده‌ي جواز صيغه‌ي طلاق نخواهد بود.
در مختلف الشيعه در بابي تحت عنوان “آيا قرار دادن امر به دست زوجه در طلاق دادن خودش صحيح است يا خير؟” آمده است که “اگر زوج اراده کند که امر طلاق را به دست زوجه‌اش قرار دهد، پس نزد مذهب ما اين امر صحيح نمي‌باشد و افرادي هستند که اين امر را اجازه داده‌اند؛ نزد ما اين گونه است که همانا طلاق، فعلي قابل نيابت است، پس همانا که وکالت و يا توکيل غيرِ زوجه در طلاق زوجه صحيح است، بنابراين وکالت و توکيل خود زوجه هم صحيح مي‌باشد نه قرار دادن امر بالاصاله در اختيار زوجه در طلاق دادن خودش.”324
صاحب فقه الصادق با تأييد قول مشهور و تصديق نظر قائلين بر عدم جواز تخيير در طلاق زوجه ابتدا احتمالات موجود در اين خصوص را مطرح کرده و سپس آن‌ها را يکي يکي رد مي‌کند. ايشان مي‌گويد: تخيير ممکن است نوع مستقلي از روش‌هايي باشد که باعث جدايي مي‌شود مثل خلع و مبارات و لعان و ممکن است نوعي از طلاق کنايي باشد و منظور از کنايه عبارتست از تخيير زن به قصد طلاق که مرجع آن به زوج بر مي‌شود امّا معلّق است به اين که زوجه طلاق را اختيار کند و بالاخره ممکن است تخيير نوع ديگري از طلاق کنايي باشد و کنايه در آن عبارتست از قول زن با اصطلاح “خودم را اختيار کردم” و مقتضاي قاعده با قطع نظر از نصوص خاصّه، عدم وقوع طلاق در تمامي اين احتمالات سه گانه است.
در فرض اوّل: به اين علّت که نکاح عقدي است مستفاد از شرع و چنين عقدي فقط با دليل شرعي مثل طلاق و لعان و موارد مطرح ديگر قابليت زوال دارد، پس در غير اين صورت اصل، عدم زوال آن است.
در فرض دوم: به اين دليل که طلاق بدون صيغه‌ي طلاق محقق نمي‌شود مضاف بر
