عدم جواز و حصرند و هيچ گونه تعارضي بين روايات نشان دهنده‌ي جواز و عدم جواز نيست و رواياتي هم تأکيد دارند که طلاق به صورت تفويض به زن، مخالف سنّت است مثل مرسله‌ي إبن بُکير. پس هنگامي که تخيير باطل است، چگونه طلاق با آن واقع مي‌شود؟ ايشان، قول شهيد ثاني را مبني بر ترجيح اخبار جواز تخيير با کثرت و صحّت و صراحت، قول عجيبي دانسته اند و قول مخالفين عامّه مبني بر ترجيح در باب تعارض را اين گونه رد مي‌کنند که استناد به روايات عدم تخيير، از نظر صحت از قوت بيشتري برخوردار است و طلاق در صورت تخيير، واقع نمي‌شود و آن چه دلالت بر جواز مي‌کند، حمل بر تقيه مي‌شود.334
شايسته است که در کنار پرداختن به ادله قائلين به جواز تخيير زوجه در طلاق که گروه اقليت را تشکيل مي‌دهند، به ادله قول مشهور در اين زمينه که همانا عدم پذيرش تخيير زوجه در طلاق است، بپردازيم؛ ادله‌ي اين گروه هم دسته رواياتي است که مؤيد قول مشهور است که به ذکر آن‌ها مي‌پردازيم.
1) در روايت موثقّي از عيص بن القاسم از امام صادق (ع) نقل شده است که از ايشان در مورد مردي که همسر خود را مخير گذاشته بود، سؤال کردم، آيا در اين صورت آن زن از مرد خود جدا خواهد شد؟ پس امام (ع) فرمودند: نه، همانا اين امري است که مخصوص حضرت رسول(ص) است که بدان، امر شدند؛ پس ايشان آن فعل را انجام دادند و اگر آن زنان، خودشان را اختيار مي‌کردند، حتماً طلاق مي‌گرفتند و اين قول خداوند عزّوجل است که فرمودند: “به همسرانت بگو اگر زندگي دنيوي و زينت آن را مي‌خواهيد، پس شما را رها کنم تا از آن به بهترين نحو، بهره بگيريد.”335
2) در الکافي در “باب الخيار” آمده است که از محمد بن مسلم نقل شده است که گفت: از امام باقر (ع) در مورد خيار سؤال کردم، پس ايشان فرمودند: منظورت چيست و چه مي‌گويي؟ همانا آن امري است که مختص شخص رسول ا… (ص) است.336
3) از محمد بن مسلم نقل شده است که در يک حديث موثقي گفت که از امام صادق (ع) شنيدم که ايشان فرمودند: از پدرم شنيدم که مي‌فرمود: همانا رسول ا… (ص) همسران خود را مخير کردند، پس آن‌ها خدا و رسول او را اختيار کردند، در حالي که حضرت رسول (ص) ايشان را از طلاق، نهي نمي‌کرد و اگر خودشان را اختيار مي‌کردند، حتماً از حضرت جدا مي‌شدند. پس ايشان فرمودند: اين حديث را پدرم از عايشه نقل مي‌کرد که مردم کجا و خيار کجا؟ همانا اين امري است که خداوند عزوّجل آن را به حضرت رسول (ص) اختصاص داده بود.337
4) از زراره در حديث موثّقي نقل شده است که از امام باقر (ع) شنيدم که مي‌فرمود: همانا خداوند عزّوجل به رسول خود وحي کرد، هنگامي که بعضي از زنانش، چيزهايي به او مي‌گفتند که اي رسول من، از همسرانت بيست و نه شب دوري کن؛ در حالي که حضرت در خانه‌ي أمّ ابراهيم بود، سپس زنانِ خود را خواند و به آن‌ها اختيار داد؛ پس همانا همسران او، حضرت را اختيار کردند و اگر خودشان را اختيار مي‌کردند، يک طلاق بائن تحقق پيدا مي‌کرد. گفت: پرسيدم: زنان حضرت(ص) چه گفتگويي با هم مي‌کردند؟ گفت: امام (ع) فرمودند: همانا آنان مي‌گفتند: آيا محمّد(ص) را مي‌بيني که همانا او اگر ما را طلاق دهد، هم کفوء از قوم ما پيدا نخواهد کرد که با آن‌ها ازدواج کند.338
5) از محمد بن مسلم از امام صادق (ع) نقل شده است که در مورد مردي پرسيدم، زماني که همسرش را مخير مي‌کند، پس ايشان فرمودند: همانا اختيار براي ماست و براي هيچ احدي نيست و همانا زنان پيامبر (ص)، ايشان و خداوند را به خاطر شأن و مقام عائشه اختيار کردند و اگر غير از رسول خدا را اختيار مي‌کردند، براي آن‌ها هيچ چيزي نبود و مفلس مي‌شدند. صاحب حدائق مي‌گويد: اين که حضرت فرمود: “اختيار فقط مختص ماست” به اعتبار اختصاص آن به حضرت رسول اکرم (ص) مي‌باشد و اين که در شأن و منزلت، أئمّه با رسول اکرم (ص) واحدند، و منظور از “شأن و مقام عائشه” هم اين است که از آن جا که زنان طلاق نگرفتند و حضرت را اختيار کردند چون حضرت، عائشه را به خاطر حُسن و جمالش دوست مي‌داشت و حضرت مي‌دانست که همسرانش غير از ايشان را اختيار نمي‌کنند بدين خاطر که ازدواج مردان با همسران پيامبر (ص) حرام مي‌باشد و يا اين که سبب بزرگتر در اين قضيه اين بود که سوء معاشرت عائشه و کمي احترام او به حضرت، موجب اين امر شد.339 از امام رضا (ع) هم در کتاب “فقه رضوي” روايت اختصاص تخيير به شخص رسول اکرم (ص) و داستان رفتار همسران حضرت با ايشان و نزول آيه‌ي تخيير (آيه‌ي 29 سوره‌ي مبارکه‌ي احزاب) آمده است.340
6) در روايتي از ابي الصباح کناني آمده است که همانا زينب به حضرت رسول (ص) گفت: تو عدالت را رعايت نمي‌کني در صورتي که رسول خدا هستي و حفصه گفت: اگر ما را طلاق دهي، ما در قوم خود هم کفوء خود را از قريش پيدا خواهيم کرد. پس وحي از حضرت رسول 29 روز دور شد و خداوند به حضرتش وحي کرد و آيه‌ي 29 سوره‌ي احزاب نازل شد؛ پس خدا و رسولش را اختيار کردند و طلاقي واقع نشد؛ اگر خودشان را اختيار مي‌کردند، حتماً جدا مي‌شدند.341
7) از امام کاظم (ع) نقل شده است که از ايشان در مورد مردي سؤال شده است که به همسرش گفته است: همانا من دوست دارم که تو از من جدا گردي و چيزي هم نمي‌گويد، آيا در اين صورت، افتراق بين آن‌ها تحقق پيدا خواهد کرد؟ حضرت (ع) فرمودند: در اين حالت چيزي تحقق نمي‌يابد و آن زن کماکان همسرش، باقي خواهد ماند.342
8) از‌هارون “مروان” بن مسلم نقل شده است از بعضي از اصحاب اماميه از امام صادق (ع) که گفت به ايشان عرض کردم: نظرتان در مورد مردي که امر زنش را به دستش قرار داده است، چيست؟ گفت: پس به من گفتند: امر را به دست کسي داده است که اهل آن محسوب نمي‌شود و مخالف سنّت عمل کرده و نکاح، جايز نيست.343
9) از مروان بن مسلم از ابراهيم بن محرز نقل شده است که گفت: مردي از امام صادق (ع) سؤال کرد، در حالي که من نزد او بودم از حضرت پرسيد: مردي به زنش گفته است که امر تو به دست خود تو باشد؛ پس حضرت فرمودند: هيچ چيزي به وقوع نپيوسته است و خداوند متعال مي‌فرمايد: “مردان بر زنان قواميت و برتري دارند.”344
10) صحيحه‌ي ابن قيس از امام باقر (ع) که مي‌گويد: حضرت علي (ع) در مورد مردي که با زني ازدواج کرده بود و مهريه‌اش را به او داده و با او شرط کرده که جماع و طلاق به دست او باشد، حضرت قضاوت کردند و گفتند: مخالف سنّت عمل کردي و حق را به کسي دادي که اهل آن محسوب نمي‌شود و ايشان اين گونه قضاوت کردند که بر عهده‌ي مرد، نفقه‌ي زوجه است و در دست او حق جماع و طلاق، و اين سنّت است و مانند اين است مرسل ابن فضّال.345
در انتها به اجمال به بيان قول مشهور و ادله‌ي آن‌ها پيرامون عدم پذيرش تخيير زوجه در طلاق پرداخته و به حقوق ايران نيز اشاره‌اي مي‌کنيم؛ در اين زمينه، اکثريت فقهاء از جمله شيخ طوسي در کتب مختلف خود، صاحب فقه الصادق، ابن ادريس حلي، شيخ حر عاملي، صاحب حدائق، سيد مرتضي در انتصار، صاحب جواهر، شهيد ثاني در شرح لمعه و فقهاي متأخر از جمله شيخ جعفر سبحاني از طرفداران قول مشهور، محسوب مي‌شوند. مهم‌ترين ادله‌اي که در تأييد اين قول بدان استناد مي‌کنند عبارت از اين است که روايات مفيد جواز تخيير، حمل بر تقيه مي‌شود و هنگامي که عقد نکاح به شکل صحيح منعقد شد، زوال و از بين رفتن آن بايد به طريق معلوم و مشخص صورت پذيرد و تخيير زوجه در طلاق به مثابه تعليق بوده و پذيرفته شده نيست. مضاف بر اين که، اخباري هم وجود دارد که نشان دهنده‌ي اين است که تخيير زوجه در طلاق، امري مختص حضرت رسول اکرم(ص) است و مطابق نظر فقهاي فوق الذکر، در اين خصوص اصل، بقاي عقد است و علاوه بر دلايل مذکور، اخبار و روايات فراواني وجود دارد که هر کدام مؤيد قول مشهور فقهاء مي‌باشند. حقوق کشور ما هم، که بر مبناي قول مشهور فقهاي اماميه تدوين شده با تأسي به اين قول اکثريت و عدم پذيرش تفويض و يا تخيير زوجه در طلاق از ورود اين نهاد به نظام حقوقي ايران جلوگيري شده و بالتبع به مسائل و جزئيات آن هم در نظام حقوقي ايران، اهميتي داده نشده است.
مبحث دوم- مطالعه‌ي تطبيقي تفويض حق طلاق درمذاهب فقهي عامه وحقوق مصر
همان گونه که در مبحث قبل اشاره کرديم، تفويض يا همان تخيير در طلاق به شخص زوجه، در حقوق ايران و فقه اماميه هيچ گونه جايگاهي نداشته و به فراخور قول مشهور فقها ناظر بر عدم جواز، به تحليل و شرح و تفصيل آن نپرداخته‌اند و تنها به ردّ آن اکتفاء کرده‌اند؛ وليکن تفويض طلاق به زوجه در فقه عامّه ظهور پيدا مي‌کند، به طوري که پيرو پذيرش آن به جزئيات آن پرداخته‌اند. در اين راستا، هدف ما از طرح تفويض در طلاق در نقطه‌ي مقابل وکالت در طلاق به شخص زوجه، بررسي مذاهب فقهي اهل سنت پيرامون مسئله تفويض در طلاق مي‌باشد؛ لذا، پس از مطالعه‌ي مقوله‌ي تفويض زوجه در طلاق در تمامي مذاهب اهل سنّت، به جايگاه آن در حقوق کشور مصر به نمايندگي از کشورهاي تابع فقه عامّه، خواهيم پرداخت.
گفتار يكم – فقه عامّه
در اين مجال، در ابتدا به مباحث کلي تفويض در طلاق پرداخته، سپس به نقاط اشتراک و اختلاف فقهاي عامّه اشاره کرده و به دنبال آن دلايل و مستندات پذيرش تفويض در طلاق را بيان مي‌کنيم؛ در انتهاء نيز به نقل آراء و عقايد مذاهب فقهي عامّه در خصوص اين مقوله، خواهيم پرداخت.
بند يكم- کليات
خداوند طلاق را ملکي براي زوج قرار داد، چون بقاي زوجيت مرتبط با تقدير شخص زوج است تا آن چه بين او و بين زوجه، از محبت وجود دارد باقي بماند و حديث “الطلاق بيد من أخذ بالساق” صراحت در اين دارد که صاحب حق در طلاق، زوج است. مطابق اين قاعده‌ي شرعيه که مي‌گويد “من ملک تصرّفاً يملک أن ينيب غيره فيه” فقهاي عامه معتقدند که زوج مي‌تواند خودش، همسرش را طلاق دهد و هم مي‌تواند آن را به ديگري إنابه دهد. اين إنابه يا به صورت توکيل است يا به صورت تفويض. وکيل، سفيري از طرف زوج مي‌باشد منتها تفويض، تعليق امر طلاق است بر مشيت شخص أجنبي؛ پس هنگامي که زوج به مرد أجنبي بگويد: همسرم را يک طلاقه کن” اين امر، توکيل است وليکن هنگامي که به او بگويد که: “اگر خواستي همسرم را طلاق بده” اين امر، تفويض است و توکيل خالص نبوده، بلکه تمليک امر طلاق است به طوري که اگر خواست، زن را طلاق بدهد و اگر خواست، او را طلاق ندهد؛ پس از آن جا که در تفويض، مفوض إليه با رأي خود عمل مي‌کند نه به خواست زوج، همانا اين به معناي تعليق است و در تعليق در طلاق هم، هيچ گونه رجوعي نخواهد بود.
جمهور فقهاي عامّه، تفويض طلاق به زوجه را جايز مي‌دانند و به آن استدلال کرده اند که حضرت رسول(ص) زنانشان را بين ماندن با ايشان وبهره‌مندي از نعمات زندگي اخروي و يا جدايي از حضرت(ص) و انتخاب زندگي دنيوي و بهره‌مندي از زينت‌هاي آن مختار كردند كه در نهايت همسران پيامبر(ص)، حضرت را اختيار کردند. در اين راستا فقهاي عامّه مي‌گويند اگر چه اين اختيار، نشان دهنده‌ي طلاق نباشد و اثري غير از اين براي آن مترتب نباشد، هيچ گونه معنايي براي اين تخيير وجود نخواهد داشت. محمد جعفر شمس الدين مي‌گويد: “بايد گفت که توکيل زوج به زوجه در طلاق خودش، غير از تفويض طلاق است به اين صورت که براي او خيار در طلاق دادن خودش قرار داده، پس زوجه خودش را اختيار کند و اين مطابق قولي است که فقهاي مذهب اهل سنّت به آن گرويدند مثل اين که به زوجه‌ي خود بگويد: خودت را اگر خواستي يا هر گاه خواستي، مطلقه کن. در صورتي که زوج، نيت تفويض طلاق کند، پس شخص زوجه مفوّضه خوانده مي‌شود و يا اين که زن را مالک امرش يا مالک طلاقش کند که در اين حالت، زوجه مملّکه خوانده مي‌شود؛ پس طلاقش از طرف زوج، هنگامي که آن را واقع سازد، صحيح مي‌باشد و همچنين طلاق زوجه‌ي مخيره در حق خويش هم صحيح است؛ بنابراين، هنگامي که آن زن خود را اختيار کند، طلاقش صحيح است و طلاق دو يا سه طلاقه، بائن محسوب مي‌شود.”346
الشربيني در “مغني المحتاج” مي‌گويد: “زوج، حق تفويض طلاق به زوجه را دارد و مطابق قول فقهاي جديد شافعي تمليک است، پس در آن شرط است که واقع شدن طلاق بالفور صورت پذيرد و نيازي به قبول زوجه نداشته و با ايجاب از سوي زوج تحقق
