دانلود پایان نامه درباره قواعد آمره، ثبت اسناد، قانون نمونه

دانلود پایان نامه ارشد

آن لازم شمرده مي‏شود يا عمل به آن نيكو تلقي مي‏شود و فاقد ضمانت اجرا مي‏باشد. مقررات اخلاقي در قوانين بدون ضمانت اجرا نيستند مثل ماده 975 ق.م؛ و بند 2 ماده 169 قانون اجراي احكام مدني در فصل نهم تحت عنوان احكام و اسناد لازم‏‏الاجراي كشورهاي خارجي.103
ماده 675 ق.م. “محكمه نمي‏‏تواند قوانين خارجي و يا قراردادهاي خصوصي را كه بر خلاف اخلاق حسنه بوده و يا به واسطه جريحه‏دار كردن احساسات جامعه و يا به علت ديگري مخالف با نظم عمومي محسوب مي‏شود به موقع اجرا گذارد اگرچه قوانين مزبور مجاز باشند.”
قواعد آمره: منظور از قواعد آمره صرفاً قواعد آمره مندرج در قانون داوري تجاري بين‏المللي است نه تمامي قواعد آمره در حقوق ايران.104
از جمله قواعد آمره در داوري تجاري بين‏المللي مي‏توان به موارد ذيل اشاره كرد:
1- تصميم دادگاه در مورد شكل موافقتنامه داوري بايد طي سندي به امضاء طرفين رسيده باشد.
2- ماده 7 در مورد شكل موافقتنامه داوري بايد طي سندي به امضاء طرفين رسيده باشد.
3- ايراد به صلاحيت داور نبايد مؤخر از تسليم لايحه دفاعيه باشد. (بند 2 ماده 16)
4- رفتار با طرفين بايد به نحو مساوي باشد… (ماده 18)
5- كليه لوايح، مدارك و… با به طرفين ابلاغ شود. (بند 3 ماده 23)
6- هر تصميم داوري هيات داوري بايد با اكثريت اعضاء اتخاذ شود (ماده 29) و…

1. 2. 2. 3 آراي مربوط به اموال غيرمنقول
اگر داوري تجاري بين‏المللي در ايران مربوط به اموال غيرمنقول باشد، در اين صورت وجود هر گونه تعارض با قوانين آمره يا مقررات ثبت اسناد رسمي و يا عدم رعايت قانون تملك اموال غيرمنقول توسط اتباع بيگانه از موجبات عدم شناسايي و زمينه ابطال رأي مي‏باشد.105
در اين خصوص مي‏توان به قوانين ذيل اشاره كرد:
الف- آئين‏نامه اجرايي قانون مربوط به تركه اتباع بيگانه 20 ارديبهشت 1311 در مورد اموال يا تركه غيرمنقول آنان.
ب- آئين‏نامه استملاك اتباع خارجه و انتقال به وراث قانوني آنان يا تقاضا از طرف شركت يا مؤسسات خارجي براي استملاك در ايران و تصويب‏نامه استملاك اتباع خارجه مصوب سوم ارديبهشت 1342 براي سكونت و كسب شرايط معين و اخذ پروانه اقامت دائمي و اجازه خريد اموال غيرمنقول.
ج- آئين‏نامه اجرايي تصويب‏نامه قانوني مورخ 13/7/1342 راجع به استملاك اتباع بيگانه در ايران مصوب پنجم مرداد 1344.
د- آئين‏نامه اداري حفاظت اموال اتباع بيگانه 28 آبان 1320 براي تامين و حفاظت اموال متعلق به افراد و بنگاه‏هاي آلماني و ايتاليايي و مجارستاني كه روابط آنها با دولت ايران قطع گرديده است.
ه- قانون راجع به اموال غيرمنقول اتباع خارجي مصوب 16 خرداد ماه 1310 در مورد املاك مزروعي توابع و متعلقات آن از قبيل قنوات، چشمه‏سارها، باغات، مراتع و امثال آن و نقل و انتقال راجع به اموال غيرمنقول.
و- قانون ثبت اسناد و املاك و آيئن‏نامه‏هاي مربوطه و قانون اسناد رسمي 1354 و…
لازم به ذكر است كه اگر در قرارداد داوري با توافق بعدي به داورها حق سازشي داده شده باشد تصميم داور مشمول مقررات نخواهد بود و مشابه اين مسأله در ماده 489 قانون آئين دادرسي مدني ذكر شده است.
بدين ترتيب اگر داور حكم به مالكيت كسي صادر نمايد كه برابر آن مالك رسمي نباشند يا رأي به استرداد مبلغي بدهد كه به موجب سند رسمي قبلاً پرداخت شده است؛ اساساً حکم داور باطل است. ولي در صورتي كه داور اختيار سازشي داشته باشد مي‏تواند برخلاف اسناد رسمي حكم بدهد. پس اگر داور اختيار سازش داشته باشد حق دارد كه اراده باطني طرفين را كشف كند چنانچه اراده باطني هر يك برخلاف سند ثبت شده باشد؛ داوري مي‏تواند برخلاف سند رسمي حكم كند.106
مشابه بند 3 ماده 34 در قانون نمونه يافت نمي‏شود.
در هر صورت بند 3 ماده 34 قانون داوري تجاري بين‏المللي ايران حاكي از آن است كه رأي داوري راجع به اموال غيرمنقولي كه در ايران واقع شده فقط در صورتي باطل است كه مغاير با قوانين آمره يا مفاد اسناد رسمي معتبر باشد اما داوري كه با حق سازش رسيدگي مي‏كند، مي‏تواند هنگام صدر رأي مقرات قوانين آمره و نيز اسناد رسمي را كنار گذارد.
با توجه به اينكه معاملات مربوطه غيرمنقول اساساً معامله تجاري محسوب نمي‏شود و نيز با توجه به فقدان تعريف مفهوم تجاري در قانون جديد اصولاً درج (بند 3) ماده 34 ق.د.ت.ب.ا. محل تأمل است، زيرا روابط ناشي از معاملات غيرمنقول اصولاً تجاري نيست تا بتواند به داوري تحت قانون مذكور ارجاع و منتهي به حكم شده باشد.
مطابق ماده 34 در مواردي كه اساساً رأي داوري باطل است نيازي به درخواست ذي‏نفع نيست، علاوه بر اين براي درخواست بطلان در موارد مذكور در ماده فوق، قانون‏گذار مهلتي را مقرر نكرده است و در هر زمان دادگاه وجود يكي از علل بطلان را احراز نمايد، بايد به آن حكم بدهد در حالي كه در قانون نمونه مهلت سه روزه مقرر شده است.107

1. 3 گفتارسوم: اصل 139 قانون اساسي و ابطال رأي داوري
قابليت ارجاع يك دعوي به داوري از مهمترين موضوعات داوري مي باشد. يكي از شرايط موضوع قرارداد داوري قابليت ارجاع يك دعوي به داوري است. سوالي كه مطرح مي‏شود آن است كه آيا حقوق ايران از جمله نظام‏هاي حقوقي است كه معلوم و مشخص بودن كامل موضوع اختلاف را از شرايط قابليت ارجاع آن به داور مي‏داند؟ در حقوق کشور فرانسه تا مدت‏ها در مورد اعتبار يا عدم اعتبار شرايط داوري ترديد بود، زيرا شرط داوري مندرج در ضمن قرارداد اصلي، معمولاً ناظر به اختلافات آتي در خصوص داوري است، يعني اختلافاتي كه هنوز واقع نشده و مشخصات آن معلوم و معين نيست.108 و آيا اختلاف که احتمالا در آينده اتفاق مي افتد موجب شرط قطعي هنگام عقد قرار داد مي شود؟
به موجب ماده 458 ق.آ.د.م. تصريح به موضوع اختلافي كه بايد به طريق داوري قطع شود لازم دانسته شده – طبق ماده 190 ق.م. نيز به طور كلي معلوم و معين بودن موضوع معامله از شرايط صحت آن است و تنها استثناء، موارد خاص است كه به حكم قانون علم اجمالي بدان كافي است- و پاسخ سوال فوق روشن نخواهد شد مگر اينكه قبلاً معلوم كنيم آيا عموم حكم ماده 190 ق.م. قرارداد داوري را نيز در برمي‏گيرد يا خير؟ شايد برخي از ماده 458 ق.آ.د.م مبني بر لزوم ذكر موضوع اختلاف چنين استنباط كنند ولي تصور مي‏رود كه حقوق ايران در اين زمينه بسيار انعطاف‏پذير باشد زيرا مطابق ماده 455 ق.آ.د.م. ارجاع اختلافات آتي به داوري مجاز است. بعلاوه در شروط داوري مندرج در قراردادهاي اصلي، معمولاً ذكر مي‏شود كه ناظر بر اختلافات ناشي از همان قرارداد است و به نظر مي‏رسد اين ميزان علم به موضوع اختلاف كافي باشد زيرا ملاك در علم به موضوع قرارداد، به نحوي كه رافع جهل باشد، عرف است و در عرف تجاري اين شيوه مرسوم است.109
و هم‏چنين در اختلافات موضوع داوري تجاري بين‏المللي موجود بودن اختلاف و معلوم و معين بودن آن بطور دقيق از شرايط اعتبار قراردادي داوري و قابليت ارجاع آن به داوري، نيست تا در صورت فقدان آن، قرارداد داوري قابل ابطال باشد.
در حقوق ايران ارجاع سه دسته از دعاوي به داوري صريحاً منع يا محدود شده است:
1- در قانون آئين دادرسي مدني دعاوي راجع به اصل نكاح، طلاق و فسخ نكاح و نسب (ماده 496)
2- دعاوي مربوط به ورشكستگي (ماده 496):
منع ارجاع اين دسته از دعاوي به داوري، مخصوص حقوق ايران نيست و بسياري ديگر از كشورها چون براي اين دعوي جنبه عمومي قائل مي‏باشند، قابليت ارجاع آنها را به داوري نفي كرده‏اند. برخي از حقوق‏دانان، علي‏رغم جنبه آمرانه ماده 496 ق.آ.د.م. ناديده گفتن آن را در دعاوي بين‏المللي و به ويژه در مراحل اجراي آراي داوري بين‏المللي، مخالف نظم عمومي ايران ندانسته‏اند.110
3- دعاوي راجع به اموال عمومي (اصل 139 ق.ا.)؛
ممنوعيت و به عبارت صحيح‏تر محدوديت مطروحه در اصل 139 ق.ا. چون مستقيماً ناظر به “دعاوي راجع به اموال عمومي” و موضوع قرارداد داوري است، در واقع در ارجاع اين دسته از دعاوي به داوري ايجاد محدوديت کرده که بر اين مبنا قابل تحليل مي‏باشند.111 که جهت روشن شدن مطلب يه تفاسير بيان‌شده در موضوع مي پردازيم.

1. 3. 1 بند اول: ابطال رأي داوري در اصل 139 قانون اساسي
در ارتباط با اصل 139 ق.ا؛ و اينكه چنانچه شرايط مقرر در اين اصل در ارجاع دعاوي عمومي و دولتي به داوري رعايت نگردد آيا قرارداد داوري قابل ابطال است يا نه؟ نظريات مختلفي ارائه گرديده و علت تعدد نظريات، تفاسير مختلفي است كه از اصل 139 ق.ا. شده است كه به بررسي هر كدام از نظريات و نتايج حاصل از آنها مي‏پردازيم اين نظريات عبارتند از:
1- تفسير مضيق اصل 139 ق.ا.
2- نظريه كميته بررسي بيانيه الجزاير.
3- تفسير اصل 139 ق.ا. بر مبناي نمايندگي.
4- تفسير اصل 139 ق.ا. بر مبناي عدم اهليت.
5- اصل 139 ق.ا. قابليت ارجاع به داوري را مشروط مي‏كند.
فايده علمي بررسي اين تفاسير در دو حالت آشكار مي‏شود، زيرا قاضي ايراني در دو مرحله ممكن است ناچار به ارائه تفسيري از اصل 139 ق.ا. شود كه احتمال زياد تفسير وي مبتني بر يكي از ديدگاه‏هاي پنجگانه مذكور خواهد بود يا حداقل از آنها راهنمايي خواهد گرفت:
الف – در موردي كه هم زمان با شروع رسيدگي‏ها يك مرجع داوري بين‏المللي، طرف ايراني به دادگاه ايران مراجعه و شرط داوري را به استناد اصل 139 ق.ا. بي‏اعتبار و دادگاه داوري را فاقد صلاحيت مي‏داند.
در اين حالت، قاضي دادگاه بايد تصميم بگيرد كه، آيا قرارداد داوري مطابق قانون ايران معتبر و مرجع داوري (بين المللي) واجد صلاحيت براي رسيدگي است؟ و دادگاه بايد به نفع رسيدگي‏هاي داوري، رسيدگي دادگاهي را متوقف كند؟ و يا اينکه قرارداد داوري بي‏اعتبار و به تبع آن مرجع داوري فاقد صلاحيت بوده و دادگاه ايراني بايد به رسيدگي خود ادامه دهد؟
ب- زماني كه طرف خارجي، از دادگاه ايران اجراي حكم داوري صادره از يك مرجع داوري بين‏المللي را تقاضا مي‏كند، در حالي كه محكوم عليه ايراني، با اين استدلال كه با توجه به اصل 139 ق.ا. قرارداد داوري بي‏اعتبار بوده است، مرجع داوري را فاقد صلاحيت و حكم صادره را باطل و غيرقابل اجرا مي‏داند. در اينجا قاضي ايران با مراجعه به قانون مقرر دادگاه (قانون ايران) اعتبار يا عدم اعتبار قرارداد داوري را بررسي نموده حکم خود را اعلام مي نمايد.112
شوراي نگهبان نيز در رابطه با اصل‌139 بيان داشته است که: “اصل‌139 قانون‌اساسي‌صراحت‌دارد كه‌صلح‌دعاوي‌راجع‌به‌اموال‌عمومي‌و دولتي‌در صورتي‌كه‌طرف‌دعوي‌خارجي‌باشد بايد علاوه‌بر تصويب‌هيأت‌وزيران‌به‌تصويب‌مجلس‌نيز برسد و هيچگونه‌استثنائي‌هم‌پيش‌بيني‌نشده‌و از اين‌جهت‌موردي‌براي‌تفسير آن‌ندارد…”113
براي پاسخ به سوالات بندهاي الف و ب مطرح شده چاره‏اي جز مراجعه به دكترين و بررسي هر يك از نظرات عنوان شده نخواهيم داشت.

1. 3. 1. 1 تفاسير اصل 139 قانون اساسي ايران
1. 3. 1. 1. 1 نظريه تفسير مضيق اصل 139 ق.ا.
اين نظريه سعي نموده با تضييق دايره شمول برخي از كلمات كليدي اصل، بطور طبيعي، حيطه‏ي شمول اصل را مضيق سازد. اين اصطلاحات كليدي عبارتند از واژه‏هاي “دعوي” و “اموال عمومي و دولتي” و “ارجاع”.
دعوي: در معني اعم و لغوي به هر نوع ادعا، كه صدق يا كذب آن محتمل است و نياز به اثبات دارد، اطلاق مي‏شود كه به منظور رسيدگي و صدور حكم يا قطع و فصل به دادگاهي كه صلاحيت رسيدگي دارد، رجوع شده باشد. در رويه قانونگذاري ايران غلبه قطعي با مواردي است كه لفظ دعوي به معناي اخص به كار رفته است. در اين معناي اخص و اصطلاحي لفظ دعوي نسبت به الفاظ تنازع و اختلاف اخص است، با اين توضيح كه هر دعوايي تنازع و يا اختلاف است، ولي هر تنازع و اختلافي مادام كه به دادگاه صلاحيت‏دار رجوع نشده باشد دعوي نيست.114
استدلال طرفداران اين نظريه در رابطه با تفسير مضيق از لفظ دعوي در اصل 139 ق.ا. بدين ترتيب مي‏باشد:
الف- استعمال لفظ دعوي يا دعاوي در برخي از اصول قانون اساسي به معناي اخص آن مانند اصول 35-61-156-165-167.
ب-

پایان نامه
Previous Entries دانلود پایان نامه درباره قانون نمونه، قواعد آمره، دادگاه صالح Next Entries دانلود پایان نامه درباره استعمال لفظ، حل اختلاف، ساختار زبان