آن لازم شمرده ميشود يا عمل به آن نيكو تلقي ميشود و فاقد ضمانت اجرا ميباشد. مقررات اخلاقي در قوانين بدون ضمانت اجرا نيستند مثل ماده 975 ق.م؛ و بند 2 ماده 169 قانون اجراي احكام مدني در فصل نهم تحت عنوان احكام و اسناد لازمالاجراي كشورهاي خارجي.103
ماده 675 ق.م. “محكمه نميتواند قوانين خارجي و يا قراردادهاي خصوصي را كه بر خلاف اخلاق حسنه بوده و يا به واسطه جريحهدار كردن احساسات جامعه و يا به علت ديگري مخالف با نظم عمومي محسوب ميشود به موقع اجرا گذارد اگرچه قوانين مزبور مجاز باشند.”
قواعد آمره: منظور از قواعد آمره صرفاً قواعد آمره مندرج در قانون داوري تجاري بينالمللي است نه تمامي قواعد آمره در حقوق ايران.104
از جمله قواعد آمره در داوري تجاري بينالمللي ميتوان به موارد ذيل اشاره كرد:
1- تصميم دادگاه در مورد شكل موافقتنامه داوري بايد طي سندي به امضاء طرفين رسيده باشد.
2- ماده 7 در مورد شكل موافقتنامه داوري بايد طي سندي به امضاء طرفين رسيده باشد.
3- ايراد به صلاحيت داور نبايد مؤخر از تسليم لايحه دفاعيه باشد. (بند 2 ماده 16)
4- رفتار با طرفين بايد به نحو مساوي باشد… (ماده 18)
5- كليه لوايح، مدارك و… با به طرفين ابلاغ شود. (بند 3 ماده 23)
6- هر تصميم داوري هيات داوري بايد با اكثريت اعضاء اتخاذ شود (ماده 29) و…
1. 2. 2. 3 آراي مربوط به اموال غيرمنقول
اگر داوري تجاري بينالمللي در ايران مربوط به اموال غيرمنقول باشد، در اين صورت وجود هر گونه تعارض با قوانين آمره يا مقررات ثبت اسناد رسمي و يا عدم رعايت قانون تملك اموال غيرمنقول توسط اتباع بيگانه از موجبات عدم شناسايي و زمينه ابطال رأي ميباشد.105
در اين خصوص ميتوان به قوانين ذيل اشاره كرد:
الف- آئيننامه اجرايي قانون مربوط به تركه اتباع بيگانه 20 ارديبهشت 1311 در مورد اموال يا تركه غيرمنقول آنان.
ب- آئيننامه استملاك اتباع خارجه و انتقال به وراث قانوني آنان يا تقاضا از طرف شركت يا مؤسسات خارجي براي استملاك در ايران و تصويبنامه استملاك اتباع خارجه مصوب سوم ارديبهشت 1342 براي سكونت و كسب شرايط معين و اخذ پروانه اقامت دائمي و اجازه خريد اموال غيرمنقول.
ج- آئيننامه اجرايي تصويبنامه قانوني مورخ 13/7/1342 راجع به استملاك اتباع بيگانه در ايران مصوب پنجم مرداد 1344.
د- آئيننامه اداري حفاظت اموال اتباع بيگانه 28 آبان 1320 براي تامين و حفاظت اموال متعلق به افراد و بنگاههاي آلماني و ايتاليايي و مجارستاني كه روابط آنها با دولت ايران قطع گرديده است.
ه- قانون راجع به اموال غيرمنقول اتباع خارجي مصوب 16 خرداد ماه 1310 در مورد املاك مزروعي توابع و متعلقات آن از قبيل قنوات، چشمهسارها، باغات، مراتع و امثال آن و نقل و انتقال راجع به اموال غيرمنقول.
و- قانون ثبت اسناد و املاك و آيئننامههاي مربوطه و قانون اسناد رسمي 1354 و…
لازم به ذكر است كه اگر در قرارداد داوري با توافق بعدي به داورها حق سازشي داده شده باشد تصميم داور مشمول مقررات نخواهد بود و مشابه اين مسأله در ماده 489 قانون آئين دادرسي مدني ذكر شده است.
بدين ترتيب اگر داور حكم به مالكيت كسي صادر نمايد كه برابر آن مالك رسمي نباشند يا رأي به استرداد مبلغي بدهد كه به موجب سند رسمي قبلاً پرداخت شده است؛ اساساً حکم داور باطل است. ولي در صورتي كه داور اختيار سازشي داشته باشد ميتواند برخلاف اسناد رسمي حكم بدهد. پس اگر داور اختيار سازش داشته باشد حق دارد كه اراده باطني طرفين را كشف كند چنانچه اراده باطني هر يك برخلاف سند ثبت شده باشد؛ داوري ميتواند برخلاف سند رسمي حكم كند.106
مشابه بند 3 ماده 34 در قانون نمونه يافت نميشود.
در هر صورت بند 3 ماده 34 قانون داوري تجاري بينالمللي ايران حاكي از آن است كه رأي داوري راجع به اموال غيرمنقولي كه در ايران واقع شده فقط در صورتي باطل است كه مغاير با قوانين آمره يا مفاد اسناد رسمي معتبر باشد اما داوري كه با حق سازش رسيدگي ميكند، ميتواند هنگام صدر رأي مقرات قوانين آمره و نيز اسناد رسمي را كنار گذارد.
با توجه به اينكه معاملات مربوطه غيرمنقول اساساً معامله تجاري محسوب نميشود و نيز با توجه به فقدان تعريف مفهوم تجاري در قانون جديد اصولاً درج (بند 3) ماده 34 ق.د.ت.ب.ا. محل تأمل است، زيرا روابط ناشي از معاملات غيرمنقول اصولاً تجاري نيست تا بتواند به داوري تحت قانون مذكور ارجاع و منتهي به حكم شده باشد.
مطابق ماده 34 در مواردي كه اساساً رأي داوري باطل است نيازي به درخواست ذينفع نيست، علاوه بر اين براي درخواست بطلان در موارد مذكور در ماده فوق، قانونگذار مهلتي را مقرر نكرده است و در هر زمان دادگاه وجود يكي از علل بطلان را احراز نمايد، بايد به آن حكم بدهد در حالي كه در قانون نمونه مهلت سه روزه مقرر شده است.107
1. 3 گفتارسوم: اصل 139 قانون اساسي و ابطال رأي داوري
قابليت ارجاع يك دعوي به داوري از مهمترين موضوعات داوري مي باشد. يكي از شرايط موضوع قرارداد داوري قابليت ارجاع يك دعوي به داوري است. سوالي كه مطرح ميشود آن است كه آيا حقوق ايران از جمله نظامهاي حقوقي است كه معلوم و مشخص بودن كامل موضوع اختلاف را از شرايط قابليت ارجاع آن به داور ميداند؟ در حقوق کشور فرانسه تا مدتها در مورد اعتبار يا عدم اعتبار شرايط داوري ترديد بود، زيرا شرط داوري مندرج در ضمن قرارداد اصلي، معمولاً ناظر به اختلافات آتي در خصوص داوري است، يعني اختلافاتي كه هنوز واقع نشده و مشخصات آن معلوم و معين نيست.108 و آيا اختلاف که احتمالا در آينده اتفاق مي افتد موجب شرط قطعي هنگام عقد قرار داد مي شود؟
به موجب ماده 458 ق.آ.د.م. تصريح به موضوع اختلافي كه بايد به طريق داوري قطع شود لازم دانسته شده – طبق ماده 190 ق.م. نيز به طور كلي معلوم و معين بودن موضوع معامله از شرايط صحت آن است و تنها استثناء، موارد خاص است كه به حكم قانون علم اجمالي بدان كافي است- و پاسخ سوال فوق روشن نخواهد شد مگر اينكه قبلاً معلوم كنيم آيا عموم حكم ماده 190 ق.م. قرارداد داوري را نيز در برميگيرد يا خير؟ شايد برخي از ماده 458 ق.آ.د.م مبني بر لزوم ذكر موضوع اختلاف چنين استنباط كنند ولي تصور ميرود كه حقوق ايران در اين زمينه بسيار انعطافپذير باشد زيرا مطابق ماده 455 ق.آ.د.م. ارجاع اختلافات آتي به داوري مجاز است. بعلاوه در شروط داوري مندرج در قراردادهاي اصلي، معمولاً ذكر ميشود كه ناظر بر اختلافات ناشي از همان قرارداد است و به نظر ميرسد اين ميزان علم به موضوع اختلاف كافي باشد زيرا ملاك در علم به موضوع قرارداد، به نحوي كه رافع جهل باشد، عرف است و در عرف تجاري اين شيوه مرسوم است.109
و همچنين در اختلافات موضوع داوري تجاري بينالمللي موجود بودن اختلاف و معلوم و معين بودن آن بطور دقيق از شرايط اعتبار قراردادي داوري و قابليت ارجاع آن به داوري، نيست تا در صورت فقدان آن، قرارداد داوري قابل ابطال باشد.
در حقوق ايران ارجاع سه دسته از دعاوي به داوري صريحاً منع يا محدود شده است:
1- در قانون آئين دادرسي مدني دعاوي راجع به اصل نكاح، طلاق و فسخ نكاح و نسب (ماده 496)
2- دعاوي مربوط به ورشكستگي (ماده 496):
منع ارجاع اين دسته از دعاوي به داوري، مخصوص حقوق ايران نيست و بسياري ديگر از كشورها چون براي اين دعوي جنبه عمومي قائل ميباشند، قابليت ارجاع آنها را به داوري نفي كردهاند. برخي از حقوقدانان، عليرغم جنبه آمرانه ماده 496 ق.آ.د.م. ناديده گفتن آن را در دعاوي بينالمللي و به ويژه در مراحل اجراي آراي داوري بينالمللي، مخالف نظم عمومي ايران ندانستهاند.110
3- دعاوي راجع به اموال عمومي (اصل 139 ق.ا.)؛
ممنوعيت و به عبارت صحيحتر محدوديت مطروحه در اصل 139 ق.ا. چون مستقيماً ناظر به “دعاوي راجع به اموال عمومي” و موضوع قرارداد داوري است، در واقع در ارجاع اين دسته از دعاوي به داوري ايجاد محدوديت کرده که بر اين مبنا قابل تحليل ميباشند.111 که جهت روشن شدن مطلب يه تفاسير بيانشده در موضوع مي پردازيم.
1. 3. 1 بند اول: ابطال رأي داوري در اصل 139 قانون اساسي
در ارتباط با اصل 139 ق.ا؛ و اينكه چنانچه شرايط مقرر در اين اصل در ارجاع دعاوي عمومي و دولتي به داوري رعايت نگردد آيا قرارداد داوري قابل ابطال است يا نه؟ نظريات مختلفي ارائه گرديده و علت تعدد نظريات، تفاسير مختلفي است كه از اصل 139 ق.ا. شده است كه به بررسي هر كدام از نظريات و نتايج حاصل از آنها ميپردازيم اين نظريات عبارتند از:
1- تفسير مضيق اصل 139 ق.ا.
2- نظريه كميته بررسي بيانيه الجزاير.
3- تفسير اصل 139 ق.ا. بر مبناي نمايندگي.
4- تفسير اصل 139 ق.ا. بر مبناي عدم اهليت.
5- اصل 139 ق.ا. قابليت ارجاع به داوري را مشروط ميكند.
فايده علمي بررسي اين تفاسير در دو حالت آشكار ميشود، زيرا قاضي ايراني در دو مرحله ممكن است ناچار به ارائه تفسيري از اصل 139 ق.ا. شود كه احتمال زياد تفسير وي مبتني بر يكي از ديدگاههاي پنجگانه مذكور خواهد بود يا حداقل از آنها راهنمايي خواهد گرفت:
الف – در موردي كه هم زمان با شروع رسيدگيها يك مرجع داوري بينالمللي، طرف ايراني به دادگاه ايران مراجعه و شرط داوري را به استناد اصل 139 ق.ا. بياعتبار و دادگاه داوري را فاقد صلاحيت ميداند.
در اين حالت، قاضي دادگاه بايد تصميم بگيرد كه، آيا قرارداد داوري مطابق قانون ايران معتبر و مرجع داوري (بين المللي) واجد صلاحيت براي رسيدگي است؟ و دادگاه بايد به نفع رسيدگيهاي داوري، رسيدگي دادگاهي را متوقف كند؟ و يا اينکه قرارداد داوري بياعتبار و به تبع آن مرجع داوري فاقد صلاحيت بوده و دادگاه ايراني بايد به رسيدگي خود ادامه دهد؟
ب- زماني كه طرف خارجي، از دادگاه ايران اجراي حكم داوري صادره از يك مرجع داوري بينالمللي را تقاضا ميكند، در حالي كه محكوم عليه ايراني، با اين استدلال كه با توجه به اصل 139 ق.ا. قرارداد داوري بياعتبار بوده است، مرجع داوري را فاقد صلاحيت و حكم صادره را باطل و غيرقابل اجرا ميداند. در اينجا قاضي ايران با مراجعه به قانون مقرر دادگاه (قانون ايران) اعتبار يا عدم اعتبار قرارداد داوري را بررسي نموده حکم خود را اعلام مي نمايد.112
شوراي نگهبان نيز در رابطه با اصل139 بيان داشته است که: “اصل139 قانوناساسيصراحتدارد كهصلحدعاويراجعبهاموالعموميو دولتيدر صورتيكهطرفدعويخارجيباشد بايد علاوهبر تصويبهيأتوزيرانبهتصويبمجلسنيز برسد و هيچگونهاستثنائيهمپيشبينينشدهو از اينجهتمورديبرايتفسير آنندارد…”113
براي پاسخ به سوالات بندهاي الف و ب مطرح شده چارهاي جز مراجعه به دكترين و بررسي هر يك از نظرات عنوان شده نخواهيم داشت.
1. 3. 1. 1 تفاسير اصل 139 قانون اساسي ايران
1. 3. 1. 1. 1 نظريه تفسير مضيق اصل 139 ق.ا.
اين نظريه سعي نموده با تضييق دايره شمول برخي از كلمات كليدي اصل، بطور طبيعي، حيطهي شمول اصل را مضيق سازد. اين اصطلاحات كليدي عبارتند از واژههاي “دعوي” و “اموال عمومي و دولتي” و “ارجاع”.
دعوي: در معني اعم و لغوي به هر نوع ادعا، كه صدق يا كذب آن محتمل است و نياز به اثبات دارد، اطلاق ميشود كه به منظور رسيدگي و صدور حكم يا قطع و فصل به دادگاهي كه صلاحيت رسيدگي دارد، رجوع شده باشد. در رويه قانونگذاري ايران غلبه قطعي با مواردي است كه لفظ دعوي به معناي اخص به كار رفته است. در اين معناي اخص و اصطلاحي لفظ دعوي نسبت به الفاظ تنازع و اختلاف اخص است، با اين توضيح كه هر دعوايي تنازع و يا اختلاف است، ولي هر تنازع و اختلافي مادام كه به دادگاه صلاحيتدار رجوع نشده باشد دعوي نيست.114
استدلال طرفداران اين نظريه در رابطه با تفسير مضيق از لفظ دعوي در اصل 139 ق.ا. بدين ترتيب ميباشد:
الف- استعمال لفظ دعوي يا دعاوي در برخي از اصول قانون اساسي به معناي اخص آن مانند اصول 35-61-156-165-167.
ب-
