دانلود پایان نامه درباره قضاوت زنان، قانون نمونه، حل اختلاف

دانلود پایان نامه ارشد

نيز علاوه بر استناد به عمل پيامبر اکرم (ص) به حکم سعد بن معاذ در حکميت ميان او و بني قريظه و روايت نسايي،33 به اجماع صحابه بر جوايز تحکيم نيز تمسک مي کنند و بدين ترتيب آنان حکم به جواز تحکيم را بر اساس کتاب و سنت و اجماع ثابت مي دانند. 34
مهمترين روايت مندرج در کتب حديث شيعه در زمينه قضاوت تحکيمي، خبر احمد بن فضل کناسي ازکشي از امام صادق (ع) است.35 ولي از آنجا که به دليل ظاهر استنکاري عبارات در دلالت حديث بر جواز تحکيم ترديد شده است فقهاي شيعه عمدتا به دليل اجماع جهت تجويز داوري استناد کرده اند.36
آنچه مسلم است، هر نوشتار جامعي در حوزه قضاي اسلامي، لاجرم مبحثي را به قضاوت تحکيمي و شرايط آن اختصاص داده است. اين امر به طور قطع دليل بر اتفاق نظر متخصصان فقهاي اسلامي در جواز و نفوذ قضاوت تحکيمي ولو به طور اجمال است.

3. 2. قلمرو داوري در فقه اسلامي
فقهاي اسلامي در مورد قلمرو داوري اتفاق نظر ندارند. برخي از فقها براي موضوعات قابل داوري محدوديتي قائل نيستند و استدلال مي کنند هر چه دعواي طرفيني بر سر آن متصور و ممکن باشد از مسائل مالي گرفته تا نکاح و قصاص و حدود و غير آن، قابل ارجاع به داوري است زيرا مقتضي ارجاع در آنها موجود است و عموم ادله و اخبار جواز و نفوذ تحکيم نيز، آنها را دربرمي گيرد.37 از اهل سنت، دسته اي از فقهاي شافعي و حنبلي بر اين اعتقادند.38
در مقابل گروهي از فقهاي شيعه قابليت تحکيم موضوعات کيفري مانند حکم به حبس و ديگر مجازاتها را عموما و حدود الهي را که طالب معين ندارد خصوصا، مورد ترديد و تشکيک قرار داده اند.39 در اهل سنت، در هر يک از مکاتب چهارگانه، گروهي و يا گاه همه فقهاي آن مکتب به منعها يا محدوديتهايي در مورد قضاوت تحکيمي نسبت به نکاح ، لعان، قذف و قصاص معتقدند.40
به هر تقدير آنچه مسلم است اين است که همه فقهاي شيعه و همه فقهاي فرق چهارگانه اهل سنت در مورد قابل داوري بودن دعاوي مالي و بازرگاني که دعاوي موضوع بحث ما مي باشند، ترديدي نداشته، متفق القول هستند.41
3. 3. ميزان لزوم راي و قراداد داوري
در مورد راي داوري، اگرچه لازم الاجرا بودن حکم را منوط به رضايت طرفين نسبت به آن پس از صدور مي دانند ولي اغلب فقهاي شيعه و اهل سنت معتقدند که راي مزبور به محض صدور الزام آور بوده و براي طرفين داوري لازم الاتباع است.42 و ليکن هر دو طرف داوري تا قبل از صدور حکم، حق عزل داور خود را دارند.43
اين امر عملا قرارداد داوري را به صورت يک قرارداد جايز و قابل فسخ درمي آورد و به کاربرد عملي داوري به شدت آسيب مي رساند و با مفاد قانون داوري و قانون نمونه در اين زمينه سازگار نيست.
بدين ترتيب ممکن است بتوان با اندراج شرط عدم عزل يا با استنباط يک شرط ضمني (توافق ضمني طرفين) بر اسقاط حق عزل اين مشکل را به نحوي رفع نمود.
و با ملاحظه چهارچوب کلي داوري در فقه اسلامي يعني اصل جواز و نفوذ قضاوت تحکيمي و امکان ارجاع اختلافات مالي و تجاري به قاضي تحکيم به عنوان قدر متيقن موضوعات قابل داوري و نيز الزام آور بودن راي قاضي تحکيم، به اين نتيجه مي رسيم که مقررات مندرج در قانون داوري در کليت خويش و از نظر چهارچوب اصلي، منافات و مغايرتي با فقه اسلامي ندارد.

3. 4. شرايط داور در فقه اسلامي
در فقه اسلامي اعتقاد بر اين است که همه شرايط لازم براي قاضي منصوب اعم از شرايط عمومي مانند بلوغ و عقل و شرايط اختصاصي که اسلام، عدالت و اجتهاد است براي قاضي تحکيم نيز ضروري است.44 تنها استثناء، لزوم وجود اذن از سوي امام يا فقيهي که حکومت به دست او است، مي باشد.
در شرط بودن بلوغ و عقل نه تنها در اسلام که در هيچ نظام حقوقي نمي توان ترديد کرد. اين شروط را بايد از جمله اموري دانست که بناي عقلا بر آن شکل گرفته است. ولي شروط اختصاصي را بايد يک به يک مورد بررسي قرار داد:
1) در فقه شيعه و برخي فرق اهل سنت؛ اسلام از جمله شرايط ضروري براي قضاوت است. مهمترين مستند آنان نيز آيه “لن يجعل الله للکافرين علي المؤمنين سبيلا” 45مي باشد که مفاد آن به قاعده نفي سبيل معروف گرديده و در کتاب قواعد فقهيه آمده است. 46
2) شرط ديگري که در غالب کتب فقهي يافت مي شود، شرط عدالت است. مقصود از عدالت ملکه يا عادت پيوسته اي است که موجب پرهيز کامل از گناهان کبيره و عدم اصرار بر گناهان صغيره و ترک رفتارهاي نامناسب (خلاف مروت) مي گردد. اين شرط گرچه به عنوان عقيده مشهور يا غالب در بين فقهاي اکثر مکاتب اسلامي از جمله فقه شيعه به چشم مي خورد ولي امري اتفاقي و اجماعي نيست.47 چه بسياري از فقهاي اهل سنت بويژه همه يا غالب حنفيان اين شرط را به مفهوم دقيق فوق قبول ندارند و فقدان اين عادت پيوسته را که از آن به فسق تعبير مي شود، مانع از نفوذ قضاوت و حکم قاضي که از طرف حاکم منصوب گرديده، نمي دانند. آنان به تبع و به طريق اولويت ضرورت وجود اين شرط را در داور رد مي کنند، زيرا از يکسو اهليت لازم در داور بيش از اهليت قضاء نيست و از سوي ديگر صلاحيت رسيدگي داور محدود است و راي او توسط قاضي کنترل و تاييد مي گردد. 48
گرچه اختلاف نظر ها موجب ترديدهاي موجهي در مورد ضرورت وجود عدالت وصفي (ملکه يا عادت پيوسته عدالت به شرحي که گذشت) به عنوان يک امر اجماعي در قضاوت و داوران مي گردد ولي، ضرورت عدالت عملي يعني رعايت مساوات و برابري نسبت به متخاصمين و عدالت در پرونده تحت رسيدگي وجه اشتراک و قدر متيقن تمام مکاتب حقوقي اسلامي است. از اين نيز پيشتر مي توان رفت چه ضرورت عدالت عملي امري عقلايي بوده و بازتابي از بناي عقلاست و به همين جهت در تمام نظامهاي حقوقي به عنوان يکي از اصول اجباري دادرسي لازم الرعايه اعلام گرديده است.
3) در مورد شرط علم که گاه دقيقا تحت عنوان ضرورت قدرت اجتهاد مطرح مي شود، گرچه ظاهر کتب فقهي بويژه کتب فقهي شيعه و فرقه شافعي ممکن است مؤيد اين نتيجه باشد، ولي در نهايت گونه گوني نظريات موجود در مکاتب مختلف فقهي، حتي فقه شيعه و شافعي، موجب تعديل اين ديدگاه مي گردد. زيرا از يکسو در فقه شيعه لزوم اجتهاد قاضي منصوب امري اتفاقي نيست و برخي به واسطه وجود اذن امام يا فقيهي که حکومت به دست اوست غير مجتهدان را نيز واجد اهليت قضاء دانسته اند و از سوي ديگر معتقدان به ضرورت اجتهاد نيز در مورد شرط اجتهاد مطلق يا اجتهاد تجزي اختلاف نظر دارند. 49 مثلا در شرح مجلة الاحکام علي حيدر آمده است، اشخاص واقف به همه علوم شرعيه لازم براي اجتهاد بسيار محدودند به طوري که مي توان صحبت از انسداد باب اجتهاد نمود. لذا گرچه عامي محض اهليت قضاء ندارد و شايسته است که قاضي متصف به علم و فهم و قابليت براي قضاء باشد، ولي حداقل علم قابل قبول اين است که قاضي قادر به استماع حوادث و مسائل دقيق و تحصيل احکام شرعي از طرق ممکن و انطباق آنها بر مصاديق باشد.50
بدين ترتيب شرط نبودن اجتهاد و امکان مراجعه به فتواي ديگران، در برخي مکاتب حقوق اسلامي به عنوان عقيده اتفاقي يا غالب مطرح است و در برخي مکاتب ديگر، به عنوان يکي از عقايد چندگانه که موجه و قابل دفاع مي باشد. 51
4) ديگر شروط مصرح در برخي کتب فقهي، مانند رجولت (مرد بودن) در مورد قاضي منصوب به شدت مورد اختلاف است و به همين جهت در مورد قاضي تحکيم به طريق اولويت بيشتر قابل ترديد است.
نه تنها تعداد قابل توجهي از فقهاي معاصر و حاضر، بلکه جمعي از فقهاي پيشين نيز منع تصدي قضاء توسط زنان را مورد ترديد قرار داده اند، حتي فقهاي متقدم غالبا متعرض شرط رجولت يا ذکوريت براي قضاوت نشده اند. 52مهمترين روايات مورد استناد فقيهان طرفدار منع قضاوت زنان نه تنها از لحاظ سند ضعيف است 53بلکه از لحاظ دلالت نيز غير قابل اتکاست. مفاد اين روايات نهايتامفيد نفي الزام و وجوب قضاوت از زنان است نه منع تصدي قضاء بر ايشان. به تبع، از آنجا که اجماع مورد ادعاي برخي فقها54 نيز مستند به روايات مزبور است و ارزش استقلالي ندارد، اجماع مدرکي محسوب بوده و از اين لحاظ فاقد اعتبار است.
همچنين جريان اصل برائت در مورد شبهه حکمي ناشي از اجمال نص، مانند موضوع مورد بحث، قضاوت زنان را بلا مانع مي نمايد.

3 مبحث سوم: تا ريخچه ابطال رأي داوري
3. 1 تاريخچه داوري و ابطال رأي داوري در حقوق ايران
قاعدتاً حكومت، مراجع رسيدگي به اختلافات و دعاوي بين اشخاص در هر كشوري را تشكيل و به دعاوي، شكايات و امور داخل در صلاحيت خود رسيدگي و تصميم‏گيري مي‏نمايند فرض بر آن است كه اختلافات بين مردم در مرجعي كه توسط دولت تشكيل مي‏شود مطرح مي‏گردد و مورد رسيدگي و صدور رأي قرار مي‏گيرد؛ اما در عين حال هيچ چيز مانع از آن نيست كه مأموريت رسيدگي به اختلاف طرفين و رفع آن به شخص يا اشخاصي واگذار شود كه شهرتشان به درستكاري و رعايت امانت، احاطه آنها به جنبه‏هاي تخصصي موضوع اختلافات يا … موجب جلب اعتماد گرديده و طرفين شخصاً و يا توسط ثالثي آنها را انتخاب نموده باشند واگذار شود. در اين صورت است كه گفته مي‏شود به داوري رجوع شده است. بنابراين داوري عبارت است از فصل خصومت بين طرفين در خارج از دادگاه و به وسيله‏ي شخص يا اشخاصي كه طرفين يا ثالث آنها را در اين جهت انتخاب نموده باشند.55
بطور كلي داوري يا حكميت توافقي است براي ايجاد يك روش مرضي‏الطرفين براي حل‌وفصل اختلافات كه ممكن است بين دو شخص حقيقي يا حقوقي ايجاد شود و داور انتخاب شده جانشين حل‌وفصل اختلافات از طريق مراجعه به دادگاه مي‏گردد. اساس اين رابطه قراردادي و اصولاً اساس داوري بر مبناي اعتماد و اطمينان طرفين نسبت به يكديگر مي‏باشد. ريشه داوري را بايد در خلاء دستگاه قضايي جستجو كرد، علي‏رغم تاسيس مراجع قضاوتي و در حالي كه مراجعه به آنها طريق عادي رفع اختلافات گرديده، اما به جهت اين خلاء ، داوري به عنوان تنها طريق حل اختلافات به آساني قابل درك بوده است. داوري بيشتر به اين جهت به حيات خود ادامه داد كه طرفين اختلافات مايل بودند منازعه آنها با تشريفات و هزينه كمتر و با سرعت بيشتر توسط اشخاصي كه در انتخاب آنها دخيل بودند حل گردد. در حالي كه در رسيدگي قضايي، دعوا توسط شخصي مورد رسيدگي قرار مي‏گيرد كه طرفين دعوا در انتخاب آن هيچ نقشي ندارند. تمايل مزبور و لزوم احترام به آن موجب گرديد كه نظام‏هاي معتبر داوري با مقررات داوري به صورت كم و بيش دقيقي تدوين گردد.
قوانين داخلي كشورها در مورد توسل به اين روش قواعد متعددي را پيش‏بيني كرده‏اند قواعدي از قبيل شرايط مراجعه به داوري، شرايط موافقت‏نامه داوري، ويژگي‏هاي داوران، قواعد مربوط به نحوه رسيدگي داور يا داوران، قواعد مربوط به راي داور، چگونگي ابلاغ و اجراي آن و همچنين اعتراض به رأي داور در ايران در قانون اصول محاكمات حقوقي مصوب 1329 هـ. ق. مواد 757 تا 779 به حكميت (داوري) اختصاص يافت در اسفند ماه هـ. ش. قانوني با عنوان “قانون حكميت” در هفده ماه به تصويب رسيد و براي نخستين بار داوري اجباري پيش‏بيني شده‏ي اين قانون جايگزين ماده 757 تا 779 ق. ا. م. ح كه داوري را به اختيار طرفين قرار داده بود، گرديد. در حقيقت تصور اين بود كه چون داور مكلف به رعايت تشريفات دادرسي نمي‏باشد، فصل دعاوي در چنين مراجعي با سرعت بيشتري انجام و از تراكم كار دادگاهها كاسته خواهد شد و بنابراين اختلاف بايد به درخواست هر يك از طرفين دعوي به داوري ارجاع شود؛ اما حكميت اجباري از جمله موجب تشويق طرح دعاوي كهنه و بي‏اساس قديمي گرديد، زيرا صاحبان اين قبيل دعاوي اميدوار بودند كه دعاوي مزبور را نزد داورهاي غيرمسئول پيشرفت دهند و حداقل به قسمتي از خواسته خود برسند و در مقابل برخي دعاوي به حق و مستند به مدارك معتبر، به درخواست خوانده به داوري ارجاع و متزلزل گرديده و ذي حق از رسيدن به تمامي حقوق خود محروم مي‏گرديد.56
قانون حكميت اجباري در بهمن ماه 1313 هـ. ش. به موجب رسيد و مواد 632 تا 680 آن به داوري اختصاص يافت. قانون مزبور به موجب ماده 529 قانون جديد آيين دادرسي مدني مصوب فروردين ماه 1379، صريحاً نسخ گرديد و مواد 454 تا 501

پایان نامه
Previous Entries ارزش افزوده، منابع محدود، درآمد سرانه Next Entries دانلود پایان نامه درباره سازمان ملل، قانون نمونه، حقوق تجارت