دانلود پایان نامه درباره قانون نمونه، قواعد آمره

دانلود پایان نامه ارشد

آئين دادرسي مطابق موافقتنامه داوري نباشد و يا در صورت سكوت يا عدم وجود موافقتنامه داوري، مخالف قواعد مندرج در اين قانون باشد” اين قسمت مقتبس از قسمت الف (IV) بند دو ماده 34 قانون نمونه داوري آنسيترال است.
باتوجه به آنكه اصل برتر در داوري توافق اراده طرفين است كه در قالب توافقنامه داوري تجلي مي‏يابد بنابراين اگر طرفين در مورد تركيب داوري در آئين دادرسي داوري به توافق رسيده باشند، مرجع داوري ملزم به رعايت مفاد مورد توافق طرفين است حتي اگر با مقررات قانون حاكم بر داوري معارض باشد، از اين رو صرفاً اگر توافقنامه‏‏اي ميان طرفين وجود نداشته باشد و تركيب داوري يا آئين دادرسي داوري مخالف قواعد آمره قانون داوري تجاري بين‏المللي باشد مي‏‏توان درخواست ابطال رأي را مطرح كرد.81
بنابراين در رسيدگي‏هاي داوري در دعاوي تجاري بين‏المللي، در تركيب هيات داوري و انتخاب آئين دادرسي، قواعد حقوقي ايران- که داوري در آنجا صورت مي‎گيرد- هم نقش دارند که قانون ايران در اينجا نقشي فرعي و تكميلي دارد و اگر در قرارداد داوري چيزي راجع به تركيب داوري يا قواعد شكلي نيامده باشد نقش فرعي قانون ايران ظاهر مي‏گردد و در اين حالت قانون ايران به عنوان قانون محل داوري حاكم بر تركيب هيات داوري و يا آئين رسيدگي است و چنانچه رعايت نگردد طرفين به استناد آن مي‏توانند تقاضاي رأي داوري را بنمايند.82
اين امر در قانون آئين دادرسي مدني در مبحث داوري به طور ضمني ذكر شده است مطابق ماده 477 “داورها در رسيدگي و رأي تابع مقررات آيئن دادرسي نيستند ولي بايد مقررات مربوط به داوري را رعايت كنند” بنابراين اگر طرفين در قرارداد داوري در مورد آئين دادرسي به گونه‏اي خاص موافقت داشته باشند داوران مكلفند آنرا رعايت نمايند.

1. 1. 7 رأي مؤثر داور جرح شده
قسمت “ز” بند دو ماده 33 قانون داوري تجاري بين‏المللي يكي ديگر از موارد درخواست ابطال رأي داور را زماني مي‏داند كه “رأي داور مشتمل بر نظر موافق و مؤثر داوري باشد كه جرح او توسط مرجع موضوع ماده 6 پذيرفته شده است.”
مهمترين مورد از موارد جرح داور، فقدان استقلال و بي طرفي است؛ مثلا اگر داوري اجازه دفاع به يکي از طرفين ندهد و يا با يکي از آنها رابطه تجاري داشته باشد. به همين جهت در برخي از اسناد بين المللي (مثلا کانون بين المللي وکلا) از داور خواسته شده که در برخي از موارد رابطه اي را که استقلالش را خدشه دار مي سازد، فاش نمايد تا زير سوال نرود.
استقلال در لغت مصدر باب استفعال از ريشه “قل” به معني برداشتن، بلند کردن، برآمدن، خوداتکايي است و درحقوق به خوداتکايي شخص در انجام اعمال حقوقي بدون دخالت عامل بيروني گفته ميشود.
منظور از استقلال يك داور در رسيدگي‌هاي داوري آن است كه داور از جهات مادي يا از جهات ديگر به يكي از طرفين اختلاف وابستگي نداشته باشد. در واقع وجود ارتباط قبلي يا فعلي تجاري، حرفه‌اي يا اجتماعي داور با يكي از اصحاب دعوا يا مشاوره‌ي حقوقي آنان از موارد عدم استقلال وي مي‌باشد.83
هم‌چنين در تعريف استقلال داور آمده است: “استقلال داور بدين معناست كه داور يا داوران بايد هيچ‌گونه پيوند نسبي يا سببي، اشتراك يا تضاد منافع با هيچ كدام از طرفين نداشته باشند”. داور يا داوراني كه سابقاً خدمتي براي يكي از طرفين انجام داده يا در حال حاضر مشغول انجام وظيفه‌اي براي يكي از ايشان است را نمي‌‌توان مستقل ناميد يا اگر داور در موضوع اختلاف نفعي داشته باشد يا در منافع مادي يكي از طرفين دعوي، شريك يا سهيم باشد هم مستقل محسوب نمي‌شود. براي مثال وقتي داور مالك سهام شركت يا موسسه‌اي باشد كه مال يكي از طرفين دعواست از داور نمي‌توان توقع استقلال داشت84
با نگاهي به واژه استقلال ممكن است پرسيده شود، استقلال از چه كسي مورد نظر است؟ تمركز صرف بر رابطه بين يك طرف و داور كافي نيست در رسيدگي‌هاي داوري معمولاً‌اشخاصي به جز خواهان و خوانده در ديوان داوري نيز نقش دارند. در واقع طرف‌هاي اصلي رسيدگي معمولاً‌وكلاي طرفين هستند تا موكلان ايشان، با اين حال آيا شرط استقلال به روابط ميان وكيل و داور نيز تعميم مي‌يابد؟ پاسخ قاعدتاً‌مثبت است. از اين رو انتظار مي‌رود كه داوران از وكلاي طرفين نيز مستقل باشند پس اگر داوري در دارالوكاله‌اي كاركرده باشد كه وكيل يكي از طرفين نيز در آنجا اشتغال به كار داشته است اين امر مي‌تواند مبناي براي جرح او تلقي شود.
بي‌طرفي با تمايلات ذهني داور نسبت به طرفين يا موضوع اختلاف ارتباط دارد. در بي‌طرفي از دخالت چارچوب ذهني داور در داوري سخن گفته مي‌شود، از اين رو از آن به عنوان يك استاندارد ذهني ياد مي‌شود.85 دادگاههاي انگليس براي پي‌بردن به بي‌طرفي داور، دو طريقه پيش‌رو دارند: يكي احراز تعصب واقعي داور كه اثبات آن به سادگي امكان‌پذير نيست و عملاً‌هيچ‌گاه به اين طريق متوسل نمي‌شوند. دوم احراز تعصب ظاهري داور كه براساس رخدادها و اوضاع و احوال و شرايط نتيجه مي‌گيرند آيا زمينه‌هاي اجتماعي تعصب داور وجود دارد يا خير؟ اگر رخدادها و اوضاع و احوال و شرايط به گونه‌اي باشند كه امكان تشكيك راجع به بي‌طرفي داور يا قاضي در نظر ديگران وجود داشته باشد، تعصب ظاهري وجود خواهد داشت.86
در پايان اين بند قابل ذكر است كه ثمره استقلال و بي‌طرفي، تأمين و تضمين داوري صحيح و ضمانت اجراي عدم پاي ‌بندي و رعايت اين اوصاف هم جرح داور است.87
استقلال داور را مي‌توان عاملي موثر در بي‌طرفي او دانست يعني اگر داور، مستقل از طرف منصوب شده و در برخي از موارد از طرف‌هاي ديگر باشد مي‌توان گفت كه او قادر است به نحوي بي‌طرف رسيدگي كند. ولي اگر داور مستقل نباشد زمينه مساعدي براي عدم بي‌طرفي اوست. استقلال عمدتاً‌به رابطه داور و طرف ناصب با طرف ديگر برمي‌گردد ولي بي‌طرفي حالت ذهني داور است. به عبارت ديگر استقلال، اصولاً‌به روابط پيش از انتصاب داور و شروع داوري يا روابط داور با يكي از طرفين، هنگام داوري مربوط مي‌شود و بي‌طرفي در نحوه‌ي رفتار و در رسيدگي داور متجلي است.88
پيش‌تر در تعريف استقلال ذکر شد كه داور نبايد داراي رابطه‌اي با يكي از طرفين باشد كه بر رسيدگي عادلانه و بي‌طرفانه او تأثير بگذارد اكنون بايد ملاكي ارائه كنيم كه بتوان عدم استقلال و بي‌طرفي داور را از آن طريق بدست آورد. “زيرا اكثريت قريب به اتفاق پرونده‌هاي جرح بر ادعاي عدم استقلال و بي‌طرفي داور مبتني است.”
به نظر مي‌رسد كه براي جرح داور، تحت عنوان جانبداري نمي‌توان صرفاً به ظاهر استناد نمود و آن را دليل كافي دانست بلكه خواهان جرح بايستي علاوه بر اثبات امور حاكي از فقدان استقلال و بي‌طرفي داور، هم‌چنين ثابت نمايد فقدان مزبور مسجل يا بسيار محتمل است و وجود ظن وشبه، تعيين كفايت نمي‌‌كند. بنابراين براي جرح براساس فقدان بي‌طرفي و استقلال نيز بايد ملاك عيني را اعمال نماييم زيرا “براي توفيق در ايراد جرح داور، خواهان جرح مي‌بايست يك ارتباط مالي و يا حرفه‌‌‌اي مستقيم بين داور و طرف ديگر را اثبات كند و به اين ترتيب ملاك نوعي و خارجي وجود حالت طرفداري و غرض ورزي را تأمين مي‌نمايد”. براي اين منظور صرف وجود ترديدهايي در ذهن طرف جرح‌كننده به تنهايي كافي نيست بلكه وجود يك استاندارد عيني و خارجي براي جرح ضروري است در غير اين صورت خواهان جرح تقريباً‌در اغلب موارد در اثبات ايراد خود با ناكامي مواجه خواهد شد.89
در ماده 12 قانون داوري تجاري بين‏المللي به موضوع استقلال و بي‏طرفي داور پرداخته شده است مطابق قانون داوري تجاري بين‏المللي ايران فقدان بي‏طرفي واستقلال و فقدان مشخصات و اوصافي كه داوران طبق قرارداد داوري بايد داشته باشند از موارد جرح داور مي‏باشد و در صورت اثبات جرح داور، رأي داوري باطل خواهد بود. بند “ز” ماده 33 قانون داوري تجاري بين‏المللي مقرر نموده است كه اگر رأي داور مشتمل بر نظر موافق و مؤثر داوري باشد كه جرح او توسط دادگاه موضوع ماده 6 پذيرفته شده است رأي مذكور قابل ابطال خواهد بود و منظور از جرح داور آن است كه ثابت شود داور مستقل و بي‏طرف نبوده است. (ممكن است زماني كه مرجع صالح در حال رسيدگي به جرح داور است داور مبادرت به صدور رأي كند كه چنين رأيي قابل ابطال خواهد بود.) نتيجه اينكه طبق قانون تجاري بين‏المللي، عدم رعايت استقلال و بي‏طرفي از سوي داور مي‏تواند از جهات اعتراض به رأي داور و در نتيجه از موجبات ابطال رأي داوري باشد.90
قانون نمونه داوري آنسيترال در بند دو ماده 12 تصريح دارد هرگونه اوضاع و احوالي که موجب ترديدهايي در استقلال و بي طرفي داور شود، امکان جرح داور را مهيا مي سازد. البته با مراجعه به متن اصلي قانون نمونه آنسيترال متوجه خواهيم شد که بين دو کلمه استقلال و بي طرفي از حرف “يا” استفاده شده است، يعني اگر داوري مستقل باشد ولي جانبدار عمل نمايد براي ايراد جرح کافي است و لزومي ندارد که عدم استقلال و بي طرفي همزمان رخ دهد. در حالي که در قانون داوري تجاري بين المللي ايران، عدم استقلال و بي طرفي، هردو در کنارهم حق جرح را ايجاد مي کند. ذکر اين نکته لازم است که غالبا وقتي استقلال يک داور زير سوال مي رود بي طرفي وي هم محل ترديد واقع مي شود؛ بنابراين بايد اذعان نمود که در اين مورد قانون نمونه آنسيترال بر قانون داوري تجاري بين المللي ارجح مي باشد.
مطابق بند 6 ماده 489 قانون آئين دادرسي مدني در مواردي كه رأي داوري به وسيله داوراني صادر شده باشد كه مجاز به صدور رأي نبوده‏اند چنين رأيي قابل ابطال خواهدبود و اشخاصي كه مجاز به صدور رأي نيستند در ماده 469 قانن آئين دادرسي مدني قيد گرديده‏اند كه از جمله آنها مي‏توان به بندهاي 2 الي 7 قانون آئين‏هاي دادرسي مدني اشاره كرد از جمله: داوري شخصي كه نفع شخصي در دعوا داشته باشد- داور با يكي از اصحاب دعوي قرابت سببي يا نسبي تا درجه دوم از طبقه سوم داشته باشد- داور يا همسر داور وارث يكي از اصحاب دعوي باشد- داور با يكي از اصحاب دعوي يا با اشخاصي كه قرابت سببي و يا نسبي تا درجه دوم از طبقه سوم با يكي از اصحاب دعوي دارند در گذشته يا حال دادرسي كيفري داشته باشند- داور يا همسر داور و يا يكي از اقراباي نسبي يا سببي تا درجه دوم از طبقه سوم او دادرسي مدني داشته باشند، از جمله موارد ابطال رأي صادر شده توسط داوران ذكر شده است و علت اين امر اين است كه در چنين حالتي داوران مورد نظر از استقلال و بي‏طرفي خارج خواهند شد.
نتيجه اينكه عدم رعايت بي‏طرفي و استقلال داور در قانون آئين دادرسي مدني از موارد اعتراض به رأي و در نتيجه منجر به بطلان رأي صادره توسط داوران عنوان شده خواهد شد.
هنگامي كه داور جرح مي‏شود مي‏تواند تا پيش از اعلام نظر قطعي درباره طرح جرح، كماكان به وظايف داوري خود ادامه دهد و حتي رأي نيز صادر كند بنابراين ممكن است در زماني كه مرجع صالح در حال رسيدگي به جرح داور است داور مبادرت به صور رأي كند كه در چنين حالتي چنين رأيي قابل ابطال خواهد بود.91
به غير از طرفين اختلاف هيچ شخص ديگري حق اعتراض به صلاحيت داوران را ندارد و حال سوال اين است: طرفي كه خود در انتخاب و نصب داور مشاركت داشته است چگونه مي‏‏تواند داور منتخب خود را جرح نمايد؟ بايد پاسخ داد كه امكان دارد مواردي پيش آيد كه او بعد از تشكيل ديوان داوري و يا حتي در خلال روند داوري و يا حتي بعد از صدور حكم از فقدان صلاحيت وي آگاهي يابد و در مرحله بعد از صدور حكم كه داوري به پايان رسيده است ناگزير بايد از درخواست ابطال حكم و يا امتناع از شناسائي و اجراي آن كمك طلبيد ولي در مواردي كه هنوز داوري به اتمام نرسيده است مي‏توان به طرفي كه داوري را انتخاب نموده است اين اختيار را داد تا داور منصوب از جانب خود را جرح نمايد و در اين رابطه تقريباً تمامي قوانين و مقررات داوري موجود اتفاق نظر دارند مثلاً در بخش اخير بند 1 ماده 12 قانون داوري تجاري بين‏المللي ايران آمده است “… هر طرف به استناد عللي كه پس از تعيين داور از آنها مطلع شده مي‏‏تواند داوري را كه خود تعيين كرده و يا در جريان تعيين او

پایان نامه
Previous Entries دانلود پایان نامه درباره قانون نمونه، دادگاه صالح، قواعد آمره Next Entries دانلود پایان نامه درباره قانون نمونه، قواعد آمره، دادگاه صالح