دانلود پایان نامه درباره قانون نمونه، حل اختلاف، فرهنگ و سنت

دانلود پایان نامه ارشد

توانند ار اين امکان استفاده نمايند که همين امر مي تواند موجب شود که ايرانيان نسبت به سرمايه گذاري يا رونق تجارت در ايران بي انگيزه شوند. اين ماده مي تواند براي ايرانياني که داراي تابعيت مضاعف هستند نيز ايجاد مشکل کند زيرا مطابق ماده 989 قانون مدني اين گونه تابعيت از سوي قانونگذار ايران به رسميت شناخته نشده است؛ بنابراين مشکل اصلي اين قانون آن است که به محل تجارت طرفين اختلاف توجهي ننموده است.23

2. 1. 8 اهميت داوري بين‏المللي
از نظر يك تاجر بين‏المللي، داوري واجد مزاياي متمايزي است که عبارتست از:
1- طرفين يك قرارداد بين‏المللي مي‏توانند حل دعواي خود را به قضات منتخب خود بسپارند، چون طرفين در كشورهاي متفاوتي زندگي مي‏كنند كه قوانين خود را بر مبناي مفاهيمي حقوقي بنيان نهاده‏اند كه داراي سوابق سنتي و فرهنگي متفاوت هستند، ممكن است آنها تمايلي به رفتن به دادگاه‏هاي ملي نداشته باشند و لو اينكه در بيشتر كشورها، دادگاه‏هاي تجاري، كاركرد خوب دارند و عدالت را بطور موثر اعمال مي‏كنند.
2- تجار، نهايي بودن رسيدگي را به صحت دقيق حقوقي ترجيح مي‏دهند. رأي داور حداقل از نظر اصولي، نهايي است، اما يك دعواي دادگاهي مي‏تواند موضوع پژوهش و فرجام در عالي‏ترين دادگاه واقع شود و قبل از اينكه كلام نهايي گفته شود، زماني طولاني بگذرد.
3- داوري بطور خصوصي برگزار مي‏شود و در دادگاهي علني صورت نمي‏پذيرد و در موضوعات حساس، اين امر يك مزيت مشخص است.
4- اينكه كنوانسيون‏هاي بين‏المللي، شناسايي و اجراي آراي داوري خارجي را تسهيل مي‏كنند از جمله كنوانسيون نيويورك (1958) و بدين ترتيب، اجراي بين‏المللي آنها را بطور نسبي آسان مي‏گردانند.24
قوانين مختلف در خصوص اينكه داوري در چه حالتي جنبه بين‏المللي پيدا مي‏كند با همديگر متفاوتند در قانون نمونه داوري تجاري بين‏المللي و كنوانسيون 1980 سازمان ملل متحد در خصوص بيع بين‏المللي كالا، عناصري را به عنوان عناصر بين‏المللي مطرح كرده‏اند از جمله: 1- اقامتگاه 2- محل تجارت يا محل فعاليت 3- نزديك‏ترين رابطه با اجراي قرارداد.
داوران بين‏المللي ترجيح مي‏دهند به سيستم قواعد حل تعارض در قانون ملي معين اكتفا كنند و غالباً به ضابطه نزديكترين ارتباط مي‏پردازند و عوامل ارتباط را در نظر مي‏گيرند تا بتوانند قواعد حقوقي ماهوي قابل اعمال بر روابط را معلوم نمايند.25
مهم‌ترين عوالم تعيين كننده ارتباط عبارتند از: اقامتگاه متعاملين، تابعيت طرفين، محل وقوع مال غيرمنقول، زبان قرارداد، قبول داوري در كشور معين يا توافق بر صلاحيت محاكم كشور خاص، واحد پول مقرر در قرارداد، محل وقوع مورد وثيقه يا موضوع رهن، محل اجراء بخش‏هاي مختلف قرارداد، اشاره به مقرات قانوني يا اصطلاحات حقوقي يك كشور، اقامتگاه طرف تهيه كننده پيش‏نويسي قرارداد.26
در قانون داوري تجاري بين‏المللي مصوب 1376 مطابق بند 1 ماده 2 عنصر و معيار شناسايي بين‏المللي بودن داوري تابعيت طرفين قرارداد مي‏باشد.
براساس معياري كه در قانون داوري تجاري بين‏المللي مدنظر قرار گرفته است ايرانيان مقيم خارج از كشور و ايرانياني كه تابعيت مضاعف دارند از مزاياي اين قانون محروم شده‏اند و تاثيرپذيري قانون‏گذار از دعاوي متعدد اتباع ايراني داراي تابعيت مضاعف و غلبه تابعيت موثر در اين قبيل موارد و دعوي عليه دولت ايران در ديوان داوري دعاوي ايران و ايالات متحده و تبعات آن سبب گرديده كه آنان را از مشمول اين قانون خارج سازد.27
كوشش‏هاي گوناگوني به عمل آمده تا يك روش بين‏المللي برا ي داوري تجاري تهيه شود كه با قبول عام مواجه شود که مهم‌ترين آنها عبارتند از:
آنسيترال، ديوان داوري اتاق بازرگاني بين‏المللي، ديوان داوري بين‏‏المللي لندن، ديوان داوري آمريكايي- قانون آئين دادرسي مدني فرانسه، ماده 1498 مركز بين‏المللي براي حل‌وفصل اختلاف سرمايه‏گذاري داوري در كشورهاي سوسياليست.
5- داوري، سريعتر و ارزانتر از رسيدگي‏هاي دادگاهي است. البته اين ادعا هر چند در بسياري از موارد مي‏تواند درست باشد، اما تجار و حقوق‏دانان با تجربه، با اين ادعاها، تاحدي با شك و ترديد برخورد خواهند كرد.
زيرا هر چند داور راجع به به امور موضوعي و همچنين اموري قانوني كه در جريان داوري حادث مي‏شوند تصميم مي‏گيرد، اما در مواردي محدود، كه برطبق “قانون داوري 1979” در آنها يك بازنگري قضايي-در حقوق انگليس- پذيرفته شده است، دادگاه امور موضوعي را به نحوي كه داور تشخيص داده، خواهد پذيرفت و بازنگري خود را به امور قانوني محدود خواهد نمود.
به عبارتي؛ در مواردي كه دعوا راجع به امور موضوعي است- براي مثال راجع به اينكه آيا كالاها داراي كيفيت يا وصف شرط شده هستند يا نه؟ داوري نسبت به دعواي قضايي، مزاياي بيشتري ارائه مي‏كند و به سرعت و به آساني در دسترس هستند و به ندرت اتفاق مي‏افتد كه دعواي ناشي از آنها بعداً به دادگاه برده شود. از سوي ديگر، در موردي كه واقعيتهاي موضوعي، مورد اختلاف نيستند – براي نمونه در مواردي كه دعوا راجع به تفسير يك سند يا يك موضوع صرفاً حقوقي ديگر- اغلب براي طرفين ارزانتر و سريعتر اين است كه دعواي خود را در دادگاه اقامه نمايند. به عبارتي “داوري‏هاي كيفي” به ويژه آنها كه بر طبق قواعد مؤسسات بزرگ تجاري ترتيب يافته ‏اند به سرعت و به آساني در دسترس هستند و “داوري‏هاي فني” اغلب به نفع طرفين است كه با توافق متقابل، از راي داور اعتراض كرده و مستقيماً به “دادگاه تجاري” بروند.

2. 1. 9 اقسام داوري
2. 1. 9. 1 داوري سازماني
داوري سازماني: منظور از داوري سازماني داوري است كه طرفين دعوي داوري قبل يا بعد از وقوع اختلاف به سازمان داوري مراجعه كرده و از آن سازمان مي‏خواهند كه بر طبق مقررات داوري سازمان ذي ربط به داوري بپردازد يعني اينكه هم به انتخاب داور و ارجاع دعوي به داور كمك نموده و هم بر جريان كار نظارت نموده و داوري را مديريت فرمايند.28

2. 1. 9. 2 داوري موردي يا اختصاصي
داوري موردي يا اختصاصي (adh0c): در اين نوع داوري داور براي مورد خاص انتخاب مي‏شود و داوري در قالب يك سازمان داوري انجام نمي‏شود طرفين خودشان در مورد نحوه‏ي رسيدگي داور يا داوران توافق مي‏نمايند بدون اينكه سازمان نظارت كننده‏اي وجود داشته باشد.29

2. 2 گفتار دوم: مفهوم ابطال و بطلان رأي داوري
2. 2. 1 ابطال
ابطال در لغت به معني از اثر انداختن و از بين بردن مي‏باشد و در حقوق ايران قراردادها با تقسيمات گوناگوني از جمله عقود باطل، عقود قابل فسخ و خياري و عقودي كه به حكم قانون با انفساخ قهري مواجه است روبه‏رو مي‏شويم.
2. 2. 2 بطلان
مفهوم ذهني بطلان – هر عقد كه واجد شرايط ماهوي يا تشريفاتي مقرره نباشد باطل است بالنتيجه آثاري بر آن عقد مترتب نخواهد بود. هرگاه در انجام عقدي يك قاعده قانوني رعايت نشود ضمانت اجراي اين تخلف بطلان و عدم تاثير آن عقد است.
2. 2. 3 تفاوتهاي مفهومي بطلان و ابطال
مابين بطلان و ابطال بايد تفكيك قائل شد در ابطال تا طرفين اراده نكنند ابطال رخ نمي‏دهد ولي در بطلان يکي از شرايط ماهوي نباشد بطلان رخ داده است هر چند طرفين اراده نکرده باشند. همچنين اثر بطلان از زمان انعقاد قرارداد است و اما اثر ابطال از زمان اعلام ابطال، آثار قرارداد را از بين مي‏برد چون از نوع فسخ است.
البته ابطال داوري با فسخ آن نيز داراي تفاوت مي‏باشد، در ابطال لازم است درخواست ابطال شود و يكي از طرفين نيز بر اين امر دليل اقامه كند تا دادگاه بتواند حكم به ابطال را صادر كند اما در فسخ يك طرف مي‏تواند طبق اختياري كه قانون به او داده است قرارداد را فسخ كند و فقط ممكن است كه به لحاظ اجراي اين حق بين طرفين اختلاف پيش آيد در اين صورت حكم قضايي براي نفوذ و قابليت اجراي حق فسخ صادر مي‏شود به همين دليل در ابطال از زمان صدور حكم دادگاه، رسماً حكم باطل مي‏شود ولي در فسخ از زمان فسخ توسط ذي حق آثار فسخ مترتب مي‏شود بعنوان مثال ماده 33 ق. د. ت. ب. ايران به درخواست ابطال رأي داوري پرداخته اما ماده 34 ب عنوان بطلان رأي موارد سه گانه‏اي را برشمرده است كه در آنها رأي داوري اساساً باطل و غيرقابل اجراست بدين ترتيب در موارد سه گانه مسأله بطلان به رأي دادگاه موضوع ماده 6 قانون د. ت. ب. ايران نيازمند نيست و فقط ضمانت اجراي آن اين است كه دادگاه چنين رأيي را كه از مصاديق ماده 34 باشد شناسايي و اجرا نمي‏كند اما در مورد بندهاي ماده 33 ابتدا دادگاه در مورد بطلان رأي داوري حكم قضايي صادر مي‏كند آنگاه در صورت صدور حكم بر ابطال و قطعي شدن آن حكم رأي داوري باطل به شمار مي‏آيد و شناسايي و اجرا نمي‏شود.

گفتار سوم : داوري تجاري بين الملل از نگاه فقه اسلامي
در قانون داوري تجاري بين المللي ايران که با اقتباس از قانون نمونه آنسيترال و با رويکرد فقهي تهيه و تدين گرديده است ؛ مسائلي مربوط به: قلمرو قانون، شکل و ماهيت موافقتنامه داوري، نحوه رسيدگي و قواعد صلاحيت مانند قاعده استقلال شرط داوري يا قاعده صلاحيت نسبت به صلاحيت تعيين قانون حاکم ،مباحث شناسايي و اجراي راي داوري. مورد بررسي و توجه قرار گرفته است. اما فارغ از همه بحثهاي ارزشي، همان گونه که نويسندگان محقق نظامهاي حقوقي رومي – ژرمني و کامن لا پيوند و ارتباط نهادهاي جديد حقوق تجارت بين الملل را با قواعد و نهادهاي حقوق روم مورد توجه قرار مي دهند و با استفاده از مطالعات تاريخي سابقه اين نهادها و سير تکوين و توسعه آنها را پي مي گيرند و از نتايج حاصله بهره مي برند، فقها و حقوقدانان اسلامي نيز نبايد از بررسي تاريخي و ريشه يابي نهادهاي فقهي – حقوقي شکل گرفته در شاخه هاي نوين اين بخش از دانش بشري در فرهنگ و سنت و تاريخ خود غافل شوند. و ضرورت دارد از ديدگاه فقه اسلامي چند مقوله اصلي مورد بحث و بررسي قرار گيرد:
1) آيا نظام حل اختلاف موضوع قانون داوري تجاري بين المللي در فقه اسلامي از مشروعيت برخوردار است؟ به عبارت ساده تر آيا داوري يعني حل اختلاف به وسيله فرد يا افراد منتخب متخاصمين در نظام حقوق اسلامي اساسا قابل قبول، جايز و نافذ است؟
2) با فرض جواز و نفوذ داوري، قلمرو آن کدام است؟ به عبارت بهتر اختلافات قابل ارجاع به داوري از نظر فقهي چه اختلافاتي است؟ آيا کليه اختلافات اعم از جزايي و حقوقي و مالي و غير مالي در عالم فقه اسلامي قابل ارجاع به داوري ست يا در اين زمينه محدوديتهايي وجود دارد و در صورت اخير آيا اختلافات موضوع قانون داوري تجاري بين المللي ايران مشمول اين محدوديتهاست يا خير؟
3) با فرض جواز و نفوذ داوري علي الاصول و نيز با فرض قابل ارجاع بودن اختلافات موضوع اين قانون به داوري، تصميم يا راي صادره از سوي اين مرجع از نظر فقهي از چه اعتباري برخوردار است و نيز قرارداد داوري از نظر لزوم و جواز چگونه قراردادي است؟
4) شرايط عمومي و اختصاصي قاضي تحکيم (داور) در فقه اسلامي چيست؟ اين شرايط چگونه و تا چه اندازه اي قابل تعديل و انطباق بر قانون داوري تجاري بين المللي ايران و قانون ماخذ و منشا آن يعني قانون نمونه آنسيترال است؟ وشرايط بحث انگيز مانند اسلام، عدالت، علم و رجوليت با شرايط مندرج در ديگر قوانين چگونه تطبيق داده مي شود؟

3. 1. جواز و نفوذ داوري در فقه اسلامي
جواز و نفوذ داوري که در فقه اسلامي تحت عنوان قضاوت تحکيمي مطرح مي شود، مستند به آيه شريفه: “و ان خفتم شقاق بينهما فابعثوا حکما من اهله و حکما من اهلها. . . ” است. 30
مفاد آيه مؤيد جواز و نفوذ داوري در اختلافات خانوادگي است که با الغاي خصوصيت مي توان آن را به اختلافات مشابه تسري داد. بدين ترتيب دست کم اصل حکميت مورد تاييد فقه اسلامي است. علاوه بر آيه فوق آيات ديگري نيز در قرآن مجيد يافت مي شود که به نحوي دلالت بر امر به داوري يا سازش دارند.31
همچنين روايات متعددي در تجويز و تنفيذ داوري در کتب حديثي و فقهي شيعه روايت شده است که از اين جمله است مرسله مشهوري که مورد استناد فقهاي شيعه نيز قرار گرفته است.32 اهل سنت

پایان نامه
Previous Entries ارتباط صنعت و دانشگاه، صنعت و دانشگاه، مصرف مواد Next Entries ارزش افزوده، منابع محدود، درآمد سرانه