دانلود پایان نامه درباره عقد اجاره، اجرت المثل، اصل لزوم قراردادها، اسناد و املاک

دانلود پایان نامه ارشد

ضمان او مي گردد.
ج- لزوم رجوع به مقامات عمومي صالح جهت اعمال حق عيني تبعي: اگرچه ممکن است گفته شود بموجب ظاهر ماده 777 ق.م که مقرر مي دارد: “در ضمن عقد رهن يا بموجب عقد علي حده، ممکن است راهن، مرتهن را وکيل کند که اگر در موعد مقرر راهن قرض خود را اداء ننمود مرتهن از عين مرهونه يا قيمت آن طلب خود را استيفاء کند و نيز ممکن است قرار دهد وکالت مزبور بعد از فوت مرتهن با ورثه او باشد و بالاخره ممکن است که وکالت به شخص ثالث داده شود”، مرتهن مي تواند به استناد وکالت از سوي راهن و بدون مراجعه به مقامات عمومي اقدام به فروش و تملک عين مرهونه کند، ليکن از مفاد ماده 34 ق.ث که وکيل را از اقدام خصوصي و فردي ممنوع ساخته است و آيين نامه اجراي مفاد اسناد رسمي لازم الاجراء، چنين برمي آيد که در کليه معاملات با حق استرداد، شرطي و رهني، وثيقه گيرنده براي فروش مورد وثيقه و استيفاي طلب، حسب مورد مي بايست به دادگاه يا اجراي ثبت رجوع کند. معناي تأسيس چنين مقرره اي، آن است که قانونگذار خواسته است بدين وسيله فروش مورد وثيقه را در نظارت خود بگيرد و براي بدهکار موقعيتي فراهم کند تا شايد بتواند در فرصت کوتاه پيش رو، ايفاي دين و فک وثيقه نمايد.
از آن جا که به حکم قانون معاملات با حق استرداد، معاملات رهني محسوب مي شوند و تصويب مقررات آن پس از تصويب مقررات عقد رهن مدني صورت پذيرفته است، لذا با وجود ماده 34 ق.ث ابزارهاي استيفاي طلب تغيير کيفيت داده است؛ زيرا رجوع به راهن از طريق صدور اجرائيه يا ابلاغ نسخه ثاني دادخواست و ضمائم آن صورت مي گيرد و پيش از اقدامات فوق الذکر، مطالبه طلب از طريق ابلاغ اظهارنامه، ديگر ضرورت ندارد. فلذا اگر قائل به نسخ ماده 777 ق.م نباشيم، مي توان گفت با وضع ماده 34 در راه اجراي شرط وکالت در فروش براي مرتهن، مانع بزرگي بوجود آمده است. از سوي ديگر، با قياس اولويت مي توان گفت شرط نتيجه تمليک مورد رهن به مرتهن در صورت عدم تأديه دين تا موعد معين، نافذ نيست.117
گفتار دوم- تفاوت هاي قراردادهاي توثيقي مدني
در اين گفتار هر آنچه بين مجموعه عقود توثيقي مدني در خصوص شرايط وثيقه گذار، وثيقه گيرنده، مورد وثيقه و امري که مقابل آن وثيقه گذاشته مي شود، با تفاوت ملاحظه شود تشريح مي گردد، سپس احکام و آثار متمايز آن ها با يکديگر نيز به ترتيب تبيين خواهد شد.
بند اول- شرايط
در ارتباط با مورد وثيقه و امري که جهت تضمين آن وثيقه گذاشته مي شود در معاملات رهن و با حق استرداد تفاوت هايي اساسي مشاهده مي شود که در ذيل به آن ها خواهيم پرداخت.
1-مورد وثيقه:
همانطور که توضيح داده شد عقد رهن با قبض مورد رهن تمام مي شود؛ لذا همانگونه که در ماده774 ق.م مقرر شده است مال مرهون اعم از منقول و غير منقول مي بايست عيني و موجود خارجي باشد تا قابل قبض تلقي گردد و امکان استيفاي مرهون به، از محل ثمن عين به هنگام ضرورت وجود داشته باشد.118 پس دين و منفعت که وجود مادي و ملموس ندارند ترهين آن ها باطل است.119 اين در حالي است که حکم به لزوم عينيت رهينه در عقد رهن به سبب فراهم بودن امکان قبض، خود با عقيده به عدم ضرورت استمرار چنين قبضي نقض مي گردد.120 در حالي که به نظر مي رسد در معاملات با حق استرداد، محدوديت خاصي براي مورد وثيقه پيش بيني نشده است. فلذا هدف از توثيق تنها با تصرف فيزيکي مورد وثيقه فراهم نمي شود؛ زيرا عيني بودن قراردادها استثناء بر اصل مي باشد که همانند عقد رهن، وقف، هبه، بيع صرف و عقود موجد حق انتفاع، نيازمند تصريح قانونگذار مي باشد، در حالي که چنين تصريحي در معاملات با حق استرداد علي رغم آن که اثر معاملات رهني بر آن ها بار شده است، مشاهده نمي شود. فلذا مانعي در توثيق تمامي اموال اعم از اعيان، ديون و منافع در معاملات با حق استرداد به دليل عموم وفاي به عقود و اطلاق نصوص وارده در معاملات مذکور وجود ندارد. در بيع شرط نيز هر آن چه که برابر قواعد عمومي عقد بيع، داد و ستد آن صحيح باشد، مي تواند مبيع قرار گيرد که به جهت توثيقي قلمداد شدن بيع مزبورمورد بيع، مورد وثيقه تلقي مي گردد. فلذا از آن جا که در تعريف بيع برابر ماده 338 ق.م به “تمليک عين به عوض معلوم” لفظ عين تنها در برابر منفعت قرار مي گيرد تا از عقد اجاره متمايز گردد، مورد وثيقه در بيع شرط مي تواند هرنوع مال عيني يا غير عيني به غير از منافع باشد.
2- امري که در برابر آن وثيقه گذاري مي شود:
منظور از شرط مذکور بررسي اين مسئله است که آيا در برابر هر نوع تعهد مالي مي توان مالي را به توثيق گذاشت يا محدوديت هاي خاصي بويژه در عقود رهني مشاهده مي شود؟ در پاسخ مي توان گفت در عقد رهن در برابر هر تعهد مالي نمي توان وثيقه گذاري نمود، مگر تعهد مذکور بر ذمه وثيقه گذار ثابت شده باشد و يا با مسامحه سبب دين فراهم شده باشد. در حالي که در معاملات با حق استرداد در معناي عام گاه ممکن است چنين شرطي لزوم نداشته باشد و تعهد توثيق شده بر ذمه مديون نيامده باشد و حتي سبب آن نيز موجود نباشد، بلکه صرفاً منشأ آن محقق شده باشد. فلذا بر خلاف عقد رهن، در برخي معاملات با حق استرداد نسبت به نوع تعهد مالي اي که ايفاي آن مورد وثوق قرار مي گيرد سخت گيري کمتري مي شود. توضيحات بيشتر به تفاوت احکام در خصوص لزوم يا عدم لزوم تبعي بودن عقود توثيقي مدني واگذار مي شود.
بند دوم- احکام
به جهت تفاوت هايي که در بخش شرايط مورد وثيقه و نوع تعهد قابل توثيق، بيان شد طبيعتاً در حوزه عقود وثيقه اي عيني مدني، احکام متفاوتي حاصل مي شود که تلاش مي شود اساسي ترين آن ها تبيين گردد.
1-لزوم و جواز عقود توثيقي مدني:
قانون مدني به تبعيت از فقهاي اماميه در ماده 787 ق.م عقد رهن را نسبت به راهن لازم و نسبت به مرتهن جايز مي داند.121 در حالي که معاملات با حق استرداد نظير ساير معاملات ( غير از عقود رهن و کفالت در حقوق ايران که به صراحت نسبت به يکي از متعاملين لازم و نسبت به ديگري جايز شمرده شده اند)تابع اصل لزوم قراردادها مندرج در ماده 219 ق.م هستند122 و وثيقه گيرنده همانند وثيقه گذار حق برهم زدن قرارداد توثيقي را ندارد. بر چنين حکمي آثاري چند مترتب است که در جاي خود بحث خواهد شد.
2- لزوم يا عدم لزوم تبعي بودن عقود توثيقي:
عقد رهن از عقود تبعي است؛ بدين معنا که بايد پيش از آن ديني وجود داشته باشد تا براي تضمين آن، مالي به وثيقه داده شود. همانطور که در ماده 775 ق.م آمده است:”براي هر مالي که در ذمه باشد ممکن است رهن داده شود…”. از نظر برخي فقهاء، رهن گرفتن براي ديني نيز که صرفاً سبب آن مستقر شده باشد، صحيح است.123 بنابراين از مفهوم مخالف تبعي بودن عقد رهن استدلال مي شود که وثيقه دادن براي دين آينده غير ممکن است؛ زيرا در صورت عدم وجود دين يا سبب آن، عقد رهن فاقد مبنا و هدف مي گردد. اين در حالي است که در تعريف معامله با حق استرداد گاه به قراردادي تعبير مي شود که براي تضمين حسن انجام تعهد منعقد مي گردد، اگرچه دين بالفعل وجود نداشته باشد و يا بصورت استقلالي بدون الزام به وجود دين تنظيم شده باشد.124 مطابق ماده 34 ق.ث و بند ج ماده 1 “آيين نامه اجراي مفاد اسناد رسمي و طرز رسيدگي به شکايت از عمليات اجرائي سازمان ثبت اسناد و املاک کشور” که در تعريف اسناد وثيقه اي، براي نوع تعهد وثيقه گذار، محدوديت خاصي از جهت ثبوت دين بر ذمه قرار نداده است، معاملات با حق استرداد اگرچه غالباً استقراضي مي باشند، ليکن الزاماً به تبع وجود دين يا سبب قانوني و قراردادي آن، ايجاد نمي شوند. به تعبير برخي حقوقدانان، “قانونگذار با اعتقاد به اصل اباحه در عقود و عدم حصر معاملات در متداولات در ماده 33 ق.ث معامله اي را تحت عنوان معامله با حق استرداد، بدون آن که وجود دين، شرط صحت و يا لزوم آن باشد تأسيس کرده است…”.125 بنابراين لزوم تبعي يا فرعي بودن معاملات با حق استرداد بر دين پايه مورد ترديد است.126 لازم به ذکر است اگرچه ممکن است معاملات توثيقي با حق استرداد در انعقاد و تحقق، وابسته به وجود دين يا سبب آن نباشند، ليکن در بقاء و ادامه حيات، به وجود تعهد توثيق شده وابستگي دارند. در حالي که عقد رهن هم در انشاء و هم در بقاء، تابع وجود دين مي باشد.
3- لزوم يا عدم لزوم قبض مورد وثيقه:127
همانگونه که توضيح داده شد از نحوه انشاي ماده 772 ق.م، در خصوص تأثير و نقش قبض در عقد رهن در بين اقوال ثلاثه، نظر گروه نخست يعني قائلين به اشتراط قبض در صحت رهن، استنباط مي شود.128 قائلين به اين عقيده بر اين ديدگاهند، هرگاه امکان قبض فراهم باشد، فروش رهينه که مي بايست عين معين باشد، نيز مقدور بوده و هدف از توثيق فراهم مي شود. بنابراين راهن مکلّف است رهينه را به قبض مرتهن بدهد؛ اعم از آن که قائل به مفهوم استيلاي مادي در قبض باشيم129و يا قائل به کفايت مفهوم عرفي و استيلاء معنوي باشيم.130 افزون بر آن، چنين حکمي براي راهن در صورت فوت مرتهن، تکليف تسليم رهينه به امين را نيز مقرر مي دارد، چنان که در ماده 788 ق.م درج شده است. ليکن بيع شرط و معاملات مشابه با حق استرداد، اگرچه به حکم قانون تحت حاکميت بسياري از احکام عقد رهن درآمده اند، با توجه به اين که اصل بر رضايي بودن عقود است و در قراردادها لزوم قبض هريک از عوضين، استثنا بر اصل و نيازمند تصريح مقنن مي باشد، چنين تصريحي در عموم معاملات با حق استرداد مشاهده نمي شود و نيز از سوي ديگر چون بر حسب طبيعت حقيقي خود معوض و تمليکي هستند، قبض در آن ها شرط صحت نمي باشد131 و در عمل بدون آن که در عالم خارج قبض و اقباضي صورت گرفته باشد حق وثيقه ثبت مي گردد، تا شيوه مطمئني براي تسجيل حق وثيقه گيرنده باشد.
4- مالکيت منافع مورد وثيقه:
قاعده ي کلي در مورد مالکيت منافع اموال، تابعيت آن ها از مالکيت عين است132که ماده 32 ق.م مبيّن همين قاعده است. در عقد رهن نيز به جهت تمليکي نبودن چنين قراردادي، به حکم ماده 786 ق.م منافع متصل و منفصل مورد رهن، تماماً به راهن تعلق دارد، مگر با تراضي راهن، منافع رهينه در تصرف مرتهن قرار گرفته باشد (رهن تصرّف). بنابراين در خصوص انتفاع وثيقه گيرنده در عقد رهن که ماهيتاً و اصالتاً يک عقد وثيقه اي است، حکم به عدم جواز انتفاع مرتهن از رهينه صادر مي شود و بالنتيجه در صورت انتفاع، ضامن اجرت المثل مي باشد؛ مگر در صورتي که عين مرهونه در تصرف استمراري طلبکار باشد و نامبرده به منظور حفظ مال، در آن تصرف کرده باشد که مي تواند در عوض آن از عين مرهون انتفاع ببرد.133 لکن در خصوص معاملات با حق استرداد علي رغم آن که مالکيت عين از طلبکار سلب شده است و در عالم حقوق همانند معاملات رهني، توثيقي محسوب مي شوند، از آن جا که في الواقع طبيعت معوض و تمليکي دارند و مالک، حق مالکيت عين و منافع خود را به شرط امکان حفظ و استرداد آن ظرف مدت معين، به منتقل اليه تمليک مي کند و او را مالک عين و منافع مي سازد، منافع به طلبکار تعلق مي گيرد؛ زيرا مالکيت عين با تصريح مقنن ثبت به دليل تعارض با مصالح عمومي از اثر افتاده است و در خصوص مالکيت منافع چنين تصريحي مشاهده نمي شود، لذا دليلي جهت سلب مالکيت منافع وجود ندارد. همانطور که براي مثال در بيع شرط گرچه به موجب مقررات قانون ثبت، مبيع ملک مشتري نمي شود و نامبرده در حکم وثيقه گيرنده قلمداد مي شود، ليکن مي تواند از حين عقد تا زمان فک وثيقه، نمائات و منافع حاصله از مورد وثيقه را مورد انتفاع قرار دهد. براي اثبات اين تفاوت به مواد 722 ق.آ.د.م سابق و 34 ق.ث استناد مي شود که براي وصول اصل طلب و اجور و … صدور اجرائيه پيش بيني شده است. منظور از اجور، منافع مال در مدت حق استرداد است در صورتي که مال در تصرف فروشنده که وثيقه گذار تلقي مي شود، باشد تا عوض منافع را که به وثيقه گيرنده تعلق دارد بعنوان اجور بپردازد.134 لازم به ذکر است مالکيت منافع براي وثيقه گيرنده برخلاف عقد اجاره، به حکم قانون بطور مستقل واگذار نمي شود، بلکه تابع عين است. لذا مالکيت منفعت براي وثيقه گيرنده نشان دهنده آن است که مقنن بصورت

پایان نامه
Previous Entries دانلود پایان نامه درباره اشخاص ثالث، اصل لاضرر، اثر مشترک، حق تصرف Next Entries دانلود پایان نامه درباره بورس اوراق بهادار، حقوق تجارت، اوراق قرضه، استقراض