دانلود پایان نامه درباره صاحب نظران، شخص ثالث، استعمال لفظ، حقوق تجارت

دانلود پایان نامه ارشد

وثيقه ( در صورت تحقق)به صورت موقت و ناپايدار است، مگر در صورت تخلف وثيقه گذار در پرداخت به موقع وام که در اين صورت وام دهنده يا متعهدله حق خواهد داشت تا وصول طلب را از طريق فروش مال، درخواست نمايد. مبناي پيش بيني چنين نهادي از اين قرار بود که با بطلان شرط نتيجه تملّک رهينه در پايان مدت رهن و بطلان شرط ربا، تأمين اين مصلحت وام دهنده از طريق قرارداد رهن غيرممکن شد، درحالي که استفاده از بيع شرط به وام دهنده، امکان سوء استفاده از هر دو هدف را مي داد، که قانونگذار در اين خصوص با سلب تمليکي بودن چنين عقدي، معاملاتي با مقصود واقعي وثيقه گذاري را تحت شمول عنوان عام معاملات با حق استرداد که معاملات توثيقي بشمار مي روند، قرار داده است. به اين ترتيب مبناي سابق عقود توثيقي که حمايت ويژه از بستانکاران به خصوص در فرض ورشکستگي بدهکاران قبل از پرداخت بدهي، بوده است در عرض حمايت از قشر عمدتا ضعيف و نيازمند بدهکاران در مقابل سوء استفاده هاي احتمالي طلبکاران قرار گرفت.
گفتار دوم- تحليل ماهيت حقوقي عقد وثيقه
در شق دوم اين گفتار، از آن جا که به طور مفصل در خصوص مصاديق سنتي عقود توثيقي نظير عقد رهن، بيع شرط و معاملات با حق استرداد در معناي عام، مباحثات و تحقيقات لازم و کافي صورت گرفته است، نگارنده تلاش مي نمايد تا بويژه در حقوق بازرگاني، امکان يا عدم امکان شناسايي ماهيت قرارداد وثيقه در معناي خاص بعنوان عقد مستقل در قوانين و نوشته هاي حقوقي، جستجو و کشف نمايد. براي اين منظور همانطور که گفته شد در مي يابيم عموم فقها و حقوقدانان در بخش وثايق عيني همواره عنايت ويژه به عقد رهن داشته و غالبا از قالب معين و مستقلي به نام وثيقه سخن به ميان نياورده اند.21 به عبارت ديگر مبحث شناسايي و يا عدم امکان شناسايي قرارداد وثيقه و بررسي ماهيت حقوقي آن، به جهت فقدان مقرره قانوني خاص قابل استناد، جايگاه تشتت آراء و اختلاف نظر هاي عمده بين نويسندگان حقوقي بويژه در حوزه حقوق تجارت شده است. ذکر اين نکته لازم است که گروه کثيري از نويسندگان صاحب نظر متقدم ، عمدتا به هنگام بحث و بررسي شرايط عقد رهن متذکر فوايد امکان وثيقه گذاري اسناد تجاري از طريق ظهرنويسي شده و در جهت رفع معضل حقوقي موجود، راه حل هايي ارائه داده اند و تنها برخي از نويسندگان متأخر، عقد وثيقه و مال مورد قرارداد را به صورت گذرا و مختصر مورد بحث و جدل قرار داده اند.
به نظر مي رسد در خصوص تحليل ماهيت حقوقي قرارداد وثيقه، ارائه دکترين صرفاً زماني معتبر باشد که نظريه محض نباشد؛ بلکه مي بايست با توجه به قوانين حاکم، بويژه مقررات حاکم بر نظام بانکي ايران ابراز شده باشد؛ چراکه اکثريت آراء مطروحه فارغ از آيين نامه ها، دستورالعمل ها و ديگر قوانين و مقررات حاکم بر نظام بانکي کشور، مطرح شده اند بنابراين دستيابي به ديدگاهي جامع در اين خصوص مستلزم بررسي مجموعه اين مباحث است.
با عنايت به آن که در سال هاي اخير به لحاظ افزايش چشمگير معاملات اعتباري و تسهيل روند استقراض براي فعالان عرصه تجارت در برخي قوانين و مقررات ناظر بر امور بانکي برخلاف حکم قانون مدني، توثيق مصاديقي از اموالي که فاقد جنبه موجوديت فعلي و عينيت هستند پيش بيني شده است بررسي اين مسئله مهم است که قرارداد وثيقه مذکور از نظر حقوقي چه ماهيتي دارد؟ آيا ماهيت اين قرارداد با ماهيت ديگر عقود توثيقي مانند عقد رهن، متفاوت است و يا تفاوتي بين آن ها وجود ندارد و به بيان ديگر وحدت ماهوي حاکم است به طوري که مي توان رهن را به جاي وثيقه و بالعکس بکار برد؟
براي درک بيشتر مسئله لازم مي نمايد، متن پاره اي از مواد قانوني درج گردد؛ چراکه برابر اين مواد يا رهن و وثيقه در يک مفهوم و با رابطه ترادف استعمال شده اند و يا پس از ذکر مواد مربوطه، درمي يابيم که مقنن مفاهيم رهن و وثيقه در معناي خاص را در عين تفاوت اصطلاحي و ماهوي، خلط نموده و بدين ترتيب فهم تفاوت بين آن ها را دچار مشکل نموده است. از جمله:
مبحث اول فصل هشتم قانون تجارت، مواد 514 تا 517 در خصوص طلبکاراني است که رهينه منقول دارند. بعضي از مواد اشاره به رهن مال مرهون دارند (مواد 514 و 515 ق.ت)و مواد ديگر بحث از فک وثيقه، فروش وثيقه و حق وثيقه مي کنند (مواد 516 و 517 ق.ت)؛ به گونه اي که هريک از اصطلاحات رهن و وثيقه را مي توان به جاي يکديگر استعمال نمود.
ماده 41 آيين نامه قانون اداره تصفيه امور ورشکستگي مصوب سال 1318 در شق دوم ماده به رهن منافع اشاره کرده است و مقرر داشته است:”… در برگ طبقه بندي بستانکاران بايد اموال مورد رهن قيد شود هرگاه منافع مالي مورد رهن باشد اين موضوع ذکر خواهد شد”.
قانون دريايي ايران بويژه در ماده 94 تحت عنوان وثيقه و رهن غير موجه با اين بيان، گاه رهن کشتي و گاه وثيقه کشتي استعمال نموده است: “اگر فرمانده کشتي اموال و يا خود کشتي و يا بار آن را بدون علت موجه به وثيقه و يا رهن گذارد شخصاً مسئول خسارات وارده خواهد بود…”.
همانطور که مشاهده مي شود گاه مرز مشخصي بين استعمال لفظ رهن و وثيقه وجود ندارد و برخي قوانين از اين اصطلاح براي يک منظور استفاده نموده اند. اين در حالي است که چنين امري از نظر اصولي صحيح نمي باشد؛ چراکه حداقل در خصوص رهن منافع مذکور در ماده 41 قانون اداره تصفيه اداره امور ورشکستگي مي توان گفت بموجب شق دوم ماده 774 قانون مدني رهن دين و منفعت باطل است.
در خصوص ماهيت قرارداد وثيقه با ملاحظه نحو? استدلال فقهاء، نوشته هاي حقوقدانان و تأمل در قوانين، در مورد كيفيت تأمين و توثيق تعهدات بوسيله ي آن نهاد، دو نظريه به وجود آمده است که در ذيل بصورت مبسوط، به آن ها اشاره مي شود:
اول- قائلين به اين ديدگاه که وثيقه ماهيت مستقل ندارد و نمي تواند بعنوان عقدي از عقود معين به رسميت شناخته شود بلکه يا تأسيسي است که براي مجموعه اي از عقود معين تأميني-تضميني استعمال مي شود22 و يا اصطلاحي است که از نتيجه و پيامد برخي معاملات معين و غيرمعين تحصيل مي شود. از سوي ديگر برخي صاحب نظران، براي رفع نواقصي که از مدلول مواد عقد رهن مندرج در قانون مدني و نيز معاملات با حق استرداد مندرج در قانون ثبت براي توثيق اموال آتي و اعتباري ديده مي شود به دستياري عقد صلح استناد نموده اند23 و معتقدند که “عقد صلح مي تواند گره گشا باشد”.24 بنابراين براي اصطلاح وثيقه دو فرض متصور است:
1- وثيقه ظرفي است که مظروف آن عقود توثيقي اي مانند رهن (وثيقه عيني)، ضمان، کفالت و بامسامحه حواله (وثايق شخصي)است.
در مبحث ضمان از مجموعه عقود توثيقي، ذکر اين نکته لازم مي نمايد که ضمان تضامني قالب و اثر وثيقه دارد و آن بدين صورت است که تعهد ضامن به عنوان وثيقه دين باشد. ثمره عقد ضمان توثيقي اعم از ضمان عرضي25و طولي26، آن است که براي اداي يک دين به جاي يک متعهد پرداخت که مضمون عنه باشد، دو يا چند متعهد پرداخت به وجود مي آيد؛ يعني، ضامن همانند مديون اصلي، ملتزم به پرداخت دين مي شود و بدين ترتيب امکان وصول طلب براي بستانکار موثق تر و اطمينان بخشي آن فزوني مي يابد. در صحت و اعتبار ضمان توثيقي در حقوق ايران بايد گفت که مستفاد از مواد ‎??? و ‎??? قانون مدني و همچنين مواد ‎??? الي ??? قانون تجارت، چنين ضماني در حقوق ايران معتبر و قابل پذيرش مي باشد.
عقد کفالت نيز يکي ديگر از عقود توثيقي است که در اصطلاح حقوقي بموجب ماده 202 قانون مدني عقدي است كه به موجب آن يكي از طرفين در مقابل ديگري احضار شخص ثالثي را در زمان و مکان معين توثيق مي‌كند و بدين ترتيب طلب بستانکار مورد تضمين و اطمينان بيشتري قرار مي گيرد؛ لذا در عقد توثيقي کفالت اگر مباشرت مكفول شرط نباشد در صورت امتناع يا عجز كفيل از احضار مکفول، بستانکار مي تواند حقي را كه بر عهد? مكفول است از کفيل درخواست نمايد و در فاصله زماني کوتاه تري به حق خود دست يابد.
عقد حواله مندرج در مواد 724 إلي 733 ق.م با توجه به جواز ترامي آن، يعني صدور حواله هاي متعدد بر دين واحد، امکان استفاده از آن در صورتي که ذمه حواله دهنده به ذمه حواله گيرنده (محال عليه)ضميمه گردد و به عبارتي موجب نقل ذمه و برائت محيل نباشد براي طلبکار قرارداد حواله، عقد وثيقه اي محسوب مي گردد. به همين خاطر است که گفته مي شود عقد حواله بطور مسامحه توثيقي محسوب مي شود؛27 چراکه در صورت تحقق نقل ذمه و بالتبع برائت محيل، هيچ گونه اطمينان خاطر مضاعفي براي طلبکار فراهم نمي شود و چه بسا توانايي پرداخت و يا خوش حسابي مديون جديد (محال عليه)از مديون سابق کمتر باشد، فلذا تنها در صورت حواله توثيقي، براي طلب بستانکار ثبوت و استحکام بيشتري فراهم مي شود.
عقد رهن از قديمي ترين قراردادهاي توثيقي عيني محسوب مي گردد که به موجب ماده 771 ق.م شخصي (غالباً مديون)مالي را براي وثيقه و گرو پرداخت طلب، به طلبکار مي‌دهد تا در صورت عدم پرداخت دين، طلبکار بتواند از محل فروش آن، دين خود را وصول كند. همانطور که ملاحظه مي گردد در ماده مذکور عقد رهن به وثيقه و تأمين پرداخت طلب طلبکار از طريق به گروگذاشتن مالي از اموال بدهکار تعريف شده است.
در تعريف لغوي و اصطلاحي رهن گفته مي شود “رهن مصدر است و در لغت به معناي ثبوت و دوام آمده است؛ چراکه با دادن رهن، مال و طلب بستانکار، ثبات دارد و به بازداشتن نيز گفته مي شود، زيرا وثيقه گذار را از تصرفات آزادانه در مال مورد وثيقه منع مي نمايد. در اصطلاح رهن عبارت از عقدي است که بموجب آن مالي وثيقه دين قرار گيرد. اصطلاح حقوقي از معناي لغوي دور نيفتاده است؛ زيرا در عقد رهن عين مرهونه از نقل و انتقال بازداشته مي شود…”.28 همانطور که ملاحظه مي شود در تعريف فوق، رهن به توثيق تعريف شده است.
در بين مجموعه عقود توثيقي مشروح عملاً، عقد رهن بيشتر مورد توجه سرمايه داران وام دهنده، قرار مي گيرد؛ زيرا از يک سو با در رهن گرفتن مالي از اموال بدهکار و محدوديت هايي که قانون براي نحوه و ميزان تصرفات وي پيش بيني نموده است، فشار بيشتري بر بدهکار در پرداخت به موقع دين وارد مي نمايد و از سوي ديگر در صورت کارساز نبودن چنين ضمانت اجرايي و يا عجز بدهکار از پرداخت دين، بستانکار با تشريفات نسبتاً سبکي مي تواند با فروش يا تملّک رهينه به طلب خود دست يابد.
با مداقّه و موشکافي در بيشتر قوانين و نوشته هاي صاحب نظران حقوقي قائل به ديدگاه مذکور، ملاحظه مي کنيم که عقد رهن به وثيقه تعريف شده است؛ فلذا به نظر مي رسد تصور تفاوت بين آن ها دشوار باشد.
همچنين اين گروه براي اثبات استدلال فقدان شناسايي قرارداد متمايز و معيني به نام وثيقه و تحليل آن به 4 عقد توثيقي عيني و شخصي مي گويند، در معاملات اعتباري که عوض يا معوض مدت زماني بر ذمه يکي از طرفين قرار مي گيرد طرف ديگر براي اطمينان از انجام تعهد، ممکن است خواهان اخذ وثيقه شود که اين توثيق با انعقاد يکي از قراردادهاي توثيقي شخصي و عيني انجام مي شود. بنابراين “عقد وثيقه عبارت از مجموعه عقودي است که موضوع مستقلي ندارد، بلکه اجراي موضوع عقد ديگر يا تعهد شخص ديگري را از لحاظ اجرايي مورد حمايت و تأمين قرار مي دهد”.29
2- تمام عقود معين و غير معيني که در نتيجه آن ها مالي براي طلبکار جهت تضمين طلبش از سوي بدهکار يا شخص ثالث درنظر گرفته مي شود؛ کليه معاملاتي که تحت عنوان کلي “معاملات با حق استرداد” شناخته مي شوند.
قانون ثبت مصوب 1310 براي اولين بار اصطلاح مذکور را به کار برد و در خصوص معاملاتي نظير بيع شرط و معاملات با حق استرداد در معناي خاص، مورد استعمال قرار داد. در تعريف اين نوع معاملات مي توان گفت: معامله با حق استرداد عقدي است که به موجب آن يک طرف عقد در مقابل تعهدات مالي، مال منقول يا غيرمنقول را براي مدت معيني وثيقه بازپرداخت آن قرار مي دهد و با ايفاي تعهد، مورد وثيقه آزاد مي گردد و در غير اينصورت و نيز عدم انصراف طلبکار از استيفاي مطالبات خود از محل وثيقه (اعراض)، با تقاضا و صدور اجراييه از طريق

پایان نامه
Previous Entries دانلود پایان نامه درباره شخص ثالث، استقراض، بورس اوراق بهادار، قانون مجازات Next Entries دانلود پایان نامه درباره استعمال لفظ، مراجع صالح، صاحب نظران