دانلود پایان نامه درباره دفاع مشروع، مجازات اسلامی، قانون مجازات اسلامی، نهی از منکر

دانلود پایان نامه ارشد

گرفته،فقیهان به عدم وجوب دفاع از مال فتوا صادر کرده اند. تنهاعده ای ازفقیهان با شرایطی دفاع از مال را واجب شمرده اند. مثلاً شهید اول با دو شرط، دفاع از مال را واجب دانسته است: 1.اضطرار؛2.ظن غالب بر سلامتی.
صاحب جواهر از نظریه فوق انتقاد کرده و نوشته است: «با اضطرار و نیاز شدید به مال (به خاطر حفظ نفس)، دفاع کردن واجب است ولو ظن سلامت نداشته باشد؛ چون این خود دفاع از نفس است نه مال».
وی در ادامه می گوید: «آری، عده ای دفاع از مال را به ظن سلامت مقید کرده اند و این با اطلاق نصوص منافات دارد». سپس به عنوان شاهد روایت برقی را ذکر کرده است. آن روایت این است:
برقی می گوید: از امام رضا(علیه السلام) درباره مردی سؤال کردم که به سفر رفته و جاریه اش هم با اوست و گروهی اراده کرده اند جاریه اش را بگیرند. آیا با فرض خوف از قتل، وظیفه دارد مانع ربوده شدن جاریه شود؟ امام فرمودند: آری. عرض کردم: آیا اگر همسرش با او باشد نیز همین وظیفه را دارد؟ فرمود: آری. عرض کردم: آیا در مورد مادر، دختر، دخترعم و دیگر نزدیکان با فرض خوف از قتل نیز همین وظیفه را به عهده دارد؟ فرمود: آری. عرض کردم: آیا در مورد اموالش هم همین وظیفه را دارد، با اینکه از کشته شدن هراسناک است؟ فرمود: آری.

صاحب جواهر در ادامه نظر خود را این گونه ابراز کرده است:
پیش تر گذشت که بین دفاع از نفس و مال تفاوت است. دفاع از نفس واجب است و تسلیم شدن جایز نیست، به خلاف مالی که فقط نفس متوقف بر حفظ آن مال نیست. دفاع از چنین مالی واجب نیست. در این مسئله هیچ خلافی نیست بلکه اجماع منقول و محصل بر آن دلالت دارد، به دلیل نصوص سابق.
در صحیحه محمد بن مسلم به نقل از یکی از دو امام (امام باقر یا امام صادق(ع) آمده است: امام فرمود: رسول خدا فرموده اند: «کسی که برای دفاع از مالش کشته شود شهید است». امام(ع) فرمود: «اگر من باشم مال را رها می کنم و نمی جنگم».
امام خمینی(قدس سره) نیز در تحریر الوسیلة دفاع از مال را واجب نمی داند.
فاضل هندی در مسئله تفصیل دیگری دارد. به عقیده ایشان دفاع از مال واجب نیست، مگر در چند حالت:
نیاز شدید به مال داشته باشد. به گونه ای که اثر فقدان آن مال، ضرر فراوان به مدافع وارد شود؛ ضرری که عقلاً دفاع از آن واجب است.
مال به صورت امانت در اختیار مدافع باشد.
وی در پایان می نویسد: «چه بسا دفاع از مال از باب نهی از منکر به طور مطلق واجب باشد».
صاحب جواهر بر این نظریه نیز انتقاد کرده و نوشته است:
در مورد مال امانتی، ممکن است وجوب دفاع از آن را در حالتی که خوف ضرر وجود دارد منع کنیم؛ چون در این حالت، تعدی و تقریط در مورد مال امانتی صادق نیست و در مورد احتمال واجب بودن دفاع از مال از باب نهی از منکر، با وجود نصوص دال بر اجازه تسلیم مال، دیگر واجب بودن آن وجهی ندارد.

بخش دوم
4-8 تجاوز و شرایط آن :
تجاوز در لغت به معنای عفو کردن گناه کسی، چشم پوشیدن و اغماض کردن، از حد در گذشتن، بگذشتن از چیزی، تخطی، تعدی و بیرون شدن از حد و حق و عدل آمده است (دهخدا، 1373)0 و در اصطلاح نیز به معنای خروج از یکی از مقررات جاری کشور از روی قصد که طبعاً باعث مجازات (اعم از مجازات انتظامی و غیر آن) یا سبب اخذ خسارت گردد (لنگرودی، 1387). به طور خاص تجاوز در دفاع مشروع عبارت است از هر گونه اقدام بر ضد دیگری که نتیجه ی آن نقض یکی از حقوقی شود که از سوی قانون گذار مورد حمایت قرار گرفته است.
4-8-1 فعلیت داشتن یا قریب الوقوع بودن:
تجاوز بايد فعليت داشته باشد. اگر تجاوزي در گذشته انجام شده باشد، اما بعداً به آن پاسخ داده شود، اين دفاع نيست به نوعي انتقام است. فعليت تجاوز يك عمل مادي است كه بلافاصله بايد در مقابل آن دفاع صورت گيرد. لازم نيست خطر به طور كامل محقق شود و بعد فرد در مقابل آن به دفاع بپردازد، همين قدر كه قريب الوقوع بودن خطر با قرائني معلوم باشد، جهت دفاع در مقابل آن كافي است.
منظور از فعلیت داشتن تقارن زمانی بین حمله و دفاع است. و منظور از خطر قریب الوقوع زمانی است که خطر به حد فعلیت نرسیده اما به نحوی است که هر گونه اقدام دیگری برای مدافع به جز دفاع غیر ممکن است. به همین دلیل در بند 4 ماده 155 ق.م.ا مصوب 1390 آمده «…توسل به قوای دولتی بدون فوت وقت ممکن نباشد» (اخوت،1385)0
هرگاه کسی قبل از حمله یا مدتی پس از حمله از روی انتقام جویی شخص مهاجم را مورد ضرب و جرح قرار دهد نمی تواند به دفاع مشروع در توجیه عمل خود استناد کند. این قریب الوقوع بودن حمله با توجه به شرایط و اوضاع و احوال خاص هرپرونده مشخص می شود (میر محمد صادقی،1386)0
برای تحقق دفاع مشروع باید دفاع مقارن تجاوز باشد. ماده 155 ق.م.ا مصوب 1390 صراحتاً به هرگونه تجاوز فعلی یا خطر قریب الوقوع اشاره کرده است. پس اگر تجاوز در گذشته بوده است و حمله خاتمه پیدا کرده و متعاقباً کسی که مورد حمله واقع شده، در مقام دفاع بر آید، توسل به دفاع مشروع منتفی است. در صورتی که احتمال تجاوز در آینده برود، این امر به شخص تهدید شده حق نمی دهد که به عنوان پیشگیری در مقام دفاع مشروع برآید و مرتکب اعمال مجرمانه نسبت به تهدید کننده گردد، زیرا امکان مراجعه به مقامات قضایی و قانونی هست ( گلدوزیان، 122ص 1386( 0
بند 4 ماده 155 قانون مجازات اسلامی مصوب 1390 در این مورد تعیین تکلیف می کند. اگر کسی با چاقو، تفنگ، شمشیر و… به دیگری حمله کند و شخصی که مورد حمله قرار گرفته است آن چاقو یا تفنگ و… را از حمله کننده بگیرد و او را بکشد، این دفاع مشروع محسوب نمی گردد. زیرا پس از گرفتن چاقو یا شمشیر و … فعلیت و قریب الوقوع بودن خطر از بین رفته است. حتماً نباید منتظر بود تا خطر کاملاً محقق شود، بعد در مقابل آن دفاع کرد، بلکه همین مقدار که فعلیت داشته و قریب الوقوع باشد فرد می تواند در مقابل آن از دفاع مشروع استفاده کند.
در الروضه البهیه نیز آمده است : « لا یبداُ اِلّا مَعَ العِلم أو الظنّ بقصده. و لو کَفَّ کَفَّ عنهُ؛ فان عادَ عادَ » مدافع نباید آغازگر باشد، مگر اینکه علم یا گمان به قصد مهاجم داشته باشد، و هرگاه مهاجم از او دست بردارد او نیز باید از او دست بردارد و اگر دوباره شروع کرد ، او نیز شروع کند. (شهيد ثاني،394،ص 1371(0
در شرایع الاسلام هم آمده: « لا یبدأه ما لَم یَعلَم قَصدهُ الیه، وله دفعه مادام مقبلاً و یقین الکف إدباره ». باید که دفاع کننده ابتدا نکند و پیش دستی ننماید تا یقین حاصل نکند که قصد دشمن به سوی او است و از برای اوست دفع کردن دشمن مادامی که روی آورنده است و معین می شود بر او دست برداشتن یا پشت کردن (محقق حلي، 1403 ه ق : 190 ج 2)0
4-8-2 غیر قابل دفع بودن تجاوز :
اگر فرد بتواند بدون آن که مرتکب عمل مجرمانه شود، تجاوز را از خود دفع کند، دیگر نمی تواند به دفاع مشروع استناد کند. این در بند 4 ماده 155 ق.م.ا مصوب 1390 پیش بینی شده است.”توسل به قوای دولتی بدون فوت وقت عملاً ممکن نباشد و یا مداخله قوای مذکور در رفع تجاوز و خطر موثر واقع نشود” دفاع مشروع ارتباطی با ویژگی های شخصیتی و خصوصیات فرد متجاوز ندارد. خواه طفل یا مجنون یا غیر بالغ باشد، اگر این ها به فردی تجاوز کنند، دفاع در مقابل آن ها مشروع و جایز است. چون در دفاع مشروع افراد در پی صیانت از جان، مال، ناموس عرض خود یا دیگری در مقابل تجاوز دیگری هستند0.
اگر تجاوز به نحوی قابل دفع باشد مانند توسل به قوای دولتی ممکن باشد، در این مورد دفاع مشروع صادق نیست. این شرایط کمک گرفتن از قوای دولتی بستگی به موقعیت جغرافیایی، امکانات تردد، سهولت ارتباطات، و مسائلی دیگر که دادگاه به آن توجه خواهد کرد (نوربها،264، ص1390)0
سوالی که پیش می آید این است که در صورتی که امکان فرار باشد آیا امکان دفاع مشروع توجیه پذیر است؟ در این مورد نظرات مختلفی وجود دارد .
در اين راستا يكي از اساتيد مي نويسد: که موضوع بستگی به شخصیت و موقعیت متجاوز و مدافع (هردو) دارد. معمولاً دفاع یک فرد نظامی با احراز شرایط دفاع مشروع علی رغم امکان فرار قابل توجیه است، ولی استناد به دفاع مشروع در مقابل یک کودک یا دیوانه متجاوز با وجود امکان فرار نمی تواند مورد قبول و توجه قرار بگیرد (گلدوزیان، 124ص1386 )0
حکم شماره 2052 مورخ 20/9/1317 شعبه پنجم دیوان عالی کشور حاکی از آن است که ” با امکان فرار دفاع مجوز قانونی ندارد.”
در تحریر الوسیله در مساله 11 در باب دفاع اين را مي پذيرد كه اگر مدافع بتواند فرار كند و يا از هر راه ديگري غير از جنگيدن متجاوز را دفع كند بايد از همان روش استفاده كند: «لو امکِن التخلص عن القتال بالهرب و نحوه فالأحوط التخلص به، فلوهجم علی حریمه و أمکن التخلص بوجه غیر القتال فالأحوط ذلک ». چنان چه فرار از چنگ مهاجم از طریق دیگری غیر از جنگیدن ممکن باشد، احتیاط آن است که جنگ نکند. پس اگر مهاجم به ناموس او هجوم ببرد و او بتواند از راهی غیر جنگیدن ناموس خود را رها سازد، احتیاط آن است که چنین کند (تحریرالوسیله332، ص1380(0
تجاوز اگر غير قابل دفع باشد مي توان در مقابل آن به دفاع پرداخت. اگر فرد بتواند از هر راه ديگري مثلاً فرار يا توسل به قواي دولتي و… متجاوز را دفع كند، بايد از همان روش استفاده كند، تا حد امكان بايد از جنگيدن خودداري كند. اگر بتواند از روش هاي آسان تر استفاده كند و او را دفع كند.
4-8-3 غیر قانونی و غیر عادلانه بودن تجاوز:
اگر فردي به جهات قانوني و به حكم قانون عملي را انجام دهد نمي توان در مقابل آن به دفاع پرداخت، مثلاً فردي مأمور اجراي حكم است در مقابل او نمي توان به دفاع پرداخت، اگر از حدود خود تجاوز كند مي توان به دفاع پرداخت و دفاع مشروعيت دارد.
مقصود از غیر قانونی بودن تعرض آن است که تعرض فاقد وصف قانونی باشد یا به عبارت دیگر تعرض مبتنی بر یک حکم قانون نبوده یا بر خلاف قانون باشد. و منظور از غیر عادلانه بودن تعرض این است که آن دسته از تعرضاتی که منشأ قانونی دارند، مثلاً مأموران انتطامی و ضابطین دادگستری حق دارند در جرایم مشهود مرتکبان جرم را دستگیر کنند ولی هر گاه مأمورین از حدود مقرر در قانون خارج شوند و موجب تهدیدی برای آزادی و حقوق افراد گردند، غیر عادلانه محسوب می شود (ولیدی،183:1372(0
اگر تجاوز بر طبق قانون باشد، نمی توان در مقابل آن به دفاع پرداخت. در ماده 156 قانون مجازات اسلامی مصوب 1390 مقاومت کردن در برابر نیروهای نظامی و انتظامی که در حال انجام وظیفه هستند، در صورت آگاهی از ماموریت مأمور، دفاع محسوب نکرده است. اما اگر این قوا از حدود وظایف خود تجاوز نکنند، به گونه ای که ترس از قتل یا جرح یا تعرض به عرض و ناموس گردد، دفاع جایز است. در ماده 156 ق.م.ا مصوب 1390 خوف از مال بیان نشده است. شاید قانون گذار در نظر داشته که تعرض به عرض و ناموس موجب دفاع است نه تجاوز به مال. البته به نظر می رسد که ماده 628 ق.م.ا کامل تر از این ماده باشد، که در این ماده دفاع در مقابل تجاوز به مال نیز مورد توجه قرار گرفته است. البته این ماده به وسیله قانون جدید 1390 نسخ شده است.
4-8-4 فقدان تحریک قبل از تجاوز:
مدافع نباید خود مرتکب عملی شود که شخص متجاوز تحریک گردد و به او حمله ور گردد و بعد او به دفاع در مقابل مهاجم بپردازد که در این صورت دفاع محسوب نمی گردد.
این شرط کاملا̋ صحیح و منطبق با واقعیات اجتماعی است. زیرا اغلب در عمل مشاهده می شود که شخصی به طریق شوخی یا مسخرگی یا جدی دیگری را تحریک و عصبانی می نمود و وقتی که طرف مقابل در اثر عصبانیت حاصله درصدد حمله بر می آمد همین محرک اولی نسبت به او مرتکب جرایمی از قبیل ضرب و جرح و حتی قتل می گردید و سپس در دادگاه مدعی می گردید که چون مورد حمله قرار گرفته از خود دفاع نموده است و حال این که علت اصلی وقوع جرم تحریکات اولیه همین شخص بوده است. به همین دلیل مقنن در اصلاحات سال 1354 پیش بینی نموده که “منبع و منشا حمله و تعرض اولیه ناشی

پایان نامه
Previous Entries دانلود پایان نامه درباره دفاع مشروع، قانون گذاری، صاحب نظران، حقوق اسلامی Next Entries دانلود پایان نامه درباره دفاع مشروع، قانون مجازات، ضرب و جرح، مجازات اسلامی