دانلود پایان نامه درباره داوري، دعوي، تصويب

دانلود پایان نامه ارشد

طرف دعوي خارجي باشد و در موارد مهم داخلي بايد به تصويب مجلس نيز برسد. موارد مهم را قانون تعيين مي‏كند”.
در عبارت اول اصل مي‏بينيم كه مقنن ابتدا “صلح دعاوي” را مطرح و سپس ارجاع (دعاوي) به داوري را با حرف ربط “يا” به آن عطف مي‏كند. از اين نكته روشن مي‏شود كه حكم صلح دعاوي هر چه باشد، حكم ارجاع آن دعاوي به داوري نيز همان خواهد بود.
مطابق نظريه اكثريت كميته تفسير بيانيه الجزاير مورخه 30/8/1361 از اصل يكصد و سي و نهم قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران در خصوص صلح دعاوي راجع به اموال عمومي و دولتي در موردي كه طرف دعوي خارجي باشد چنين استنباط مي‏شود كه:
1- بايد ابتدا در هيئت وزيران و سپس در مجلس شوراي اسلامي به تصويب برسد.
2- صلح دعاوي بايد مورد به مورد تصويب شود.
3- صرف مذاكرات اصلاحي در قلمرو دعوي موضوع بيانيه الجزاير به تحصيل مجوز نياز ندارد.
4- صلح دعوي مي‏تواند با ملاحظه شرايط و ترتيبات صلح تصويب شود يا با اذن صلح به يك هيئت يا مرجع دولتي، كه در صورت اخير قرارداد صلحي كه هيئت يا مرجع مذكور با طرف خارجي منعقد مي‏سازد به تصويب مجدد هيئت وزيران و مجلس نيازي نخواهد داشت. البته بين اين دو طريق با توجه به عبارات اصل 139 ق.ا. اولي و اظهر همان طريق اول است، معني متن قرارداد بايد به تصويب هيئت وزيران و مجلس برسد.
اقليت كميته بيانيه الجزاير بدين شرح اعلام گرديد كه در مورد مندرج در بند 4 اين صورت جلسه معتقديم كه صلح دعوا را زماني هيئت وزيران و مجلس تصويب مي‏كنند كه واقف به شرايط و ترتيبات صلح باشند و در موردي كه نحوه‏ي صلح معلوم نشده و موافقتنامه آن به رويتشان نرسيده باشد نمي‏توانند اجازه صلح دهند.
بعبارت ديگر با تفويض اختيار تعيين شرايط و ترتيبات صلح به غير، تصويب صلح دعوا كه مخصوص هيئت دولت و مجلس است به غير احاله مي‏گردد كه اين كار برخلاف اصل 139 ق.ا. مي‏باشد.
نظر دو گروه كاملاً مخالف مي‏باشد. اكثريت، هم اعطاي اذن از طرف هيئت وزيران و مجلس را ممكن مي‏داند و هم در صورت اذن قبلي، تصويب مجدد صلح را لازم نمي‏داند. ولي اقليت هيچ يك از اين دو امر را نمي‏پذيرند و به نظر مي‏رسد كه ترجيح با عقيده اكثريت باشد، زيرا همانطور كه برخي از محققان معتقدند مطابق يك قاعده حقوقي تشخيص، حدود صلاحيت هر مرجع در موارد شبهه با خود آن مرجع است و در صورت فقدان مرجع تجديد نظر، اين تشخيص قطعي است.
در مورد اصل 139 ق.ا. به نظر مي‏رسد كه تشخيص اين مطلب كه آيا ملاحظه صلحنامه و موافقت با آن پس از آگاهي از تمام شرايط و خصوصيات آن ضرورت دارد يا خير؟ با مقام تصويب كننده است.
طرفداران اين نظريه در مورد لفظ “دعوي” نيز بر اين عقيده‏اند كه دعوي نتيجه اختلاف در امري است اعم از اينكه براي رفع اختلاف و اختلاف و احقاق حق به مرجع صلاحيت‏دار مراجعه شده باشد يا نشده باشد پس مراجعه به دادگاه شرط لازم تحقق دعوي نيست بلكه شرط رسيدگي به آن از طرف دادگاه است. اين نظر با مفاد ماده 2 ق.آ.د.م. ايران كاملاً مطابقت دارد.
با پذيرش اين تعريف در مورد دعوي و با توجه به متن اصل 139 ق.ا و نظريه اكثريت كميته تفسير در مورد تصويب صلح مي‏توان اين نتيجه را در مورد ارجاع دعاوي يا اختلافات ناظر به اموال عمومي و دولتي به داوري اعم از اينكه مسبوق به طرح در دادگاه بوده يا نبوده باشد، مشروط به اذن قبلي يا اجازه بعدي هيئت وزيران و مجلس شوراي اسلامي دانست.

1. 3. 1. 1. 4 نقد و بررسي نظريه كميته تفسير بيانيه الجزاير
اولين سوالي كه در بررسي اين نظريه به ذهن مي‏رسد آن است كه آيا قراردادهاي داوري كه مسبوق به اذن هيئت وزيران و مجلس نيستند و هنوز اجازه نيز به آن ملحق نشده است، معتبر مي‏باشند يا خير؟ آيا مي‏توان گفت كه چون دعوي به معني اختلاف است و در زمان انعقاد قرارداد داوري (يا شرط داوري) که هنوز دعوايي و به عبارتي اختلافي تحقق نيافته است، لذا تصويب مجلس لازم نيست؟ پاسخ به اين سوالات مستلزم بررسي مراحل انعقاد قرارداد داوري مانند هر قرارداد ديگري مي‏باشد يعني ابتدا بايد مراحل سه‏گانه انعقاد قرارداد را از هم تميز داده بعداً به اين پرسش‏ها پاسخ داد:
مراحل انعقاد قرارداد داوري عبارت است از:
1- مرحله مذاكرات مقدماتي: مثل مذاكرات اصلاحي يا مذاكرات ناظر بر شرايط قرارداد داوري از جمله محل داوري، تعداد داوران، كيفيت انتخاب آنها و…
2- مرحله انعقاد قرارداد: منظور از اين مرحله تنظيم و امضاء قرارداد داوري است كه در آن عمل حقوقي انعقاد قرارداد داوري تحقق مي‏يابد و طرفين به آن ملتزم مي‏شوند و آثار حقوقي قرارداد يعني حقوق تعهدات ناشي از آن قانوناً به وجود مي‏‏آيد و قرارداد وجود خارجي مي‏يابد يعني عينيت پيدا مي‏كند.
3- مرحله اجراي قرارداد: طرفين در اين مرحله در مقام اعمال حقوق و انجام تعهدات ناشي از قرارداد بر مي‏آيند مثلاً عمل مادي ارجاع اختلافات به داوري به عبارتي طرح دعوي، فرستادن لوايح و دفاع و… را انجام مي‏دهند زيرا حق اقامه دعوي و دفاع در داوري به موجب قرارداد ايجاد شده و اينك طرفين به اعمال آن حق مي‏پردازند.
بنابراين بايد مشخص كرد كه اذن يا اجازه‏ي مجلس در مورد قراردادهاي داوري راجع به اموال عمومي و دولتي در مواردي كه طرف دعوي خارجي بوده يا مورد از موارد مهم مي‏باشد، ناظر به كدام مرحله است؟ از نظر اصولي و منطقي اذن بايد ناظر به مرحله دوم يعني مرحله انعقاد قرارداد داوري باشد. زيرا مسلماً مرحله مذاكرات مقدماتي به دليل اينكه هيچگونه تعهد يا الزامي را ايجاد نمي‏نمايند، احتياج به اذن يا اجازه نخواهد نداشت، در بند 3 از نظر اكثريت كميته تفسير بيانيه الجزاير نيز همين نكته منعكس است و اقليت هم در اين مورد مخالفت نكرده است.125
اگر معتقد باشيم كه اذن مجلس ناظر به مرحله سوم است وانعقاد قرار داد داوري بدون اذن قبلي و پيش از الحاق اجازه معتبر و نافذ است، معلوم نخواهد بود که چرا يک عمل حقوقي صحيحو معتبر نمي تواند آثار خود و به عبارتي حقوق و تعهدات ناشي از خود را مانند حق اقامه دعوي و دفاع در داوري داشته باشد؟ اين مرحله اذن يااجازه در اصل 139 ق. ا ناظر به مرحله انعقاد قرارداد داوري است از مفاد نظريه كميته تفسير در مورد لزوم تصويب صلحنامه كه با اصطلاح “بايد” در بندهاي (1) و (2) نشان داده شده است نيز استنباط مي‏گردد و مي‏دانيم كه مطابق اصل 139 ق.ا. حكم قرارداد صلح و قرارداد داوري يكسان است.
در واقع قرارداد داوري و قرارداد صلح موضوع اصل 139 ق.ا؛ مانند هر عمل حقوق ديگري كه نفوذ و اعتبار آن موكول به اجازه شده باشد، تنها در صورتي كه مسبوق به اذن باشد معتبر و نافذ است وگرنه تا زماني كه اجازه به آن ملحق نشده باشد، غيرنافذ باقي مي‏ماند و اين مطابق قاعده است.
ديگر اينكه چنانچه موسسات دولتي و عمومي بتوانند بدون اذن قبلي و بدون آنكه الزام‏آور بودن قرار داد داوري خود را موكول به كسب اجازه بعدي از مجلس بكنند، اقدام به انعقاد چنين قراردادي بنمايند. با توجه به رويه عمومي داوري‏هاي بين‏المللي كه توجهي به منع موجود در قوانين داخلي كشورها ندارند و چنين منعي را مانع از اعتبار قرارداد داوري و به تبع آن صلاحيت خود نمي‏دانندو عملاً آنچه كه توسط قانون منع شده با مراجعه طرف خارجي به داوري به طور غيرقابل اجتناب تحقق مي‏يابد، روشن است كه از لحاظ حقوق داخلي انعقاد چنين قرارداد داوري كه به طور غيرقابل اجتناب مقدمه عمل ممنوع قانوني است، ممنوع است. (به حكم قاعده عقلي مقدمه ممنوع، ممنوع است).
از طرف ديگر چنانچه قرارداد داوري در چنين حالتي بدون كسب مجوز از مجلس، معتبر باشد و فقط ارجاع اختلاف از سوي طرف ايراني به داوري موكول به اجازه هيئت دولت يا مجلس باشد، در واقع عملاً نوعي حق انحصاري طرح دعوي را به طرف خارجي ايجاد كرده‏ايم و در صورتي كه مجلس تقاضاي طرف ايراني را تصويب نكند، حق طرف دعوي از سوي طرف ايراني، مطلقاً سلب شده و به طرف خارجي اختصاص مي‏يابد. پذيرش چنين آثاري، با روح و بلكه مفاد اصل 139 ق.ا؛ و مصالحي كه اصل در پي تأمين آن است، منافي خواهد بود.
بنابراين با توجه به ظاهر عبارات نظريه اكثريت كميته تفسير بيانيه الجزاير و با توجه به دليل نظري و عملي فوق، تصور مي‏شود كه قرارداد از لحاظ حقوق ايران (قرارداد داوري منعقد شده بدون كسب مجوز از دولت يا مجلس) معتبر نباشد. البته منظور از عدم اعتبار، عدم نفوذ مي‏باشد.

1. 3. 1. 1. 5 نظريه تفسير اصل 139 ق.ا. بر مبناي نمايندگي
يكي از تفاسير مبنايي اصل 139 ق.ا، تفسير اين اصل براساس نظريه نمايندگي است. در اين تفسير اعتقاد بر اين است كه اصولاً سازمان‏ها و شركت‏هاي دولتي و نهادهاي عمومي غيردولتي كه اموال عمومي و دولتي را در اختيار دارند، نماينده دولت و عموم مردم در اداره اموال دولتي تلقي مي‏شوند. بنا بر اين از نظر وضعيت مي‏توان آنها را به وكيل تشبيه كرد. اگر وضعيت وكيل را از نظر مصالحه و ارجاع به داوري بررسي كنيم مي‏توانيم احكام به دست آمده را به ما نحن فيه نيز تسري دهيم. در ماده 35 ق.آ.د.م. تصريح شده كه وكالت در دادگاه‏ها شامل تمام اختيارات وكيل مي‏باشد. يكي از اين موارد وكالت در مصالحه و سازش و ديگري وكالت و ارجاع دعوي به داوري و تعيين داوري مي‏باشد.
دكتر احمد متين در تفسير ماده 35 ق.آ.د.م. گفته است كه: “نظر به اين اصل ساير اشخاصي كه مانند وكيل سمت نمايندگي از يك شخص حقوقي يا امانت نسبت به اموالي را دارند… به استناد صرف نمايندگي، اهليت براي انعقاد قرارداد داوري نبايد داشته باشند و بايد اجازه مخصوص تحصيل نمايند.”126
بنابراين تصويب هيئت دولت و مجلس نوعي اجازه مخصوص است كه از سوي آنان به سازمان يا شركت دولتي يا نهاد عمومي غيردولتي داده مي‏شود چرا كه مسووليت اشخاص حقوقي مزبور وكيل در مرافعه و دعوي تلقي مي‏شد و حدود اختيارات آنها صلح دعوي يا ارجاع آن به داوري را در بر نمي‏گيرد.127
به عقيده برخي از حقوق‏دانان به هر حال تصويب مجلس براي حضور در محضر داوري و دفاع ضروري است و استثنا نمودن موردي كه طرف ايراني براي دفاع به داوري مراجعه مي‏كند و خارج نمودن اين قسمت از شمول اصل 139 ق.ا. را موجه نمي‏دانند و بدين ترتيب استدلال طرفداران نظريه نمايندگي را اينگونه نقض مي‏كنند: “گاهي گفته مي‏شود كه در چنين حالتي ارجاع به داوري از سوي طرف ايراني محقق نمي‏گردد چرا كه وي به داوري احضار و دعوت مي‏شود. بنابراين مورد دعوت و احضار به داوري از قلمرو اصل 139 ق.ا. خارج است. در پاسخ مي‏توان گفت كه حالت اخير و همچنين ارجاع به داوري از سوي طرف ايراني بدون تحقق يكي از سه حالت سابق الذكر غيرممكن مي‏باشد. در سه حالت پيشين (شرط داوري، قرارداد داوري و قرارنامه داوري) به هر حال به جاي رسيدگي از سوي دادگاه، ارجاع به مرجعي غيرقضايي صورت مي‏پذيرد. بدين معني كه در صورت قيد شرط داوري يا انعقاد قرارداد داوري، از ابتداي كار مسأله رسيدگي دادگاه به ماهيت دعوي منتفي مي‏شود و در حالت سوم، يعني تنظيم قرارنامه داوري، دادگاه خود به درخواست طرفين از ادامه رسيدگي خودداري كرده و مسأله را به داوري ارجاع مي‏نمايد”.128

1. 3. 1. 1. 6 نقد و بررسي نظريه نمايندگي
پذيرش نظريه‏ي نمايندگي در واقع عبارت است از اعتقاد به اينكه موسسات عمومي و دولتي نماينده مردم در دعوي محسوب مي‏شوند و نمايندگي در دعوي منصرف از نمايندگي در ارجاع به داوري بوده و شامل آن نمي‏گردد، مگر در صورت وجود اجازه مخصوص.
بديهي است كه انتخاب چنين مبنايي براي اصل 139 ق.ا. از لحاظ اصول و قواعد حقوقي به اين نتيجه منجر مي‏شود كه انعقاد قرارداد داوري بدون كسب اجازه مجلس عملي خارج از حدود اذن و وکالت بوده و فضولي محسوب مي‏گردد و مي‏دانيم كه اعمال فضولي نافذ نيستند، ماده 674 ق.م. مقرر مي‏دارد: “موكل بايد تمام تعهداتي را كه وكيل در حدود وكالت خود كرده است انجام دهد. در مورد آنچه که در خارج از حدود وكالت انجام داده شده است، موكل هيچگونه تعهدي نخواهد داشت، مگر اينكه اعمال فضولي وكيل را صراحتاً يا ضمناً اجازه كند”. مواد

پایان نامه
Previous Entries دانلود پایان نامه درباره استعمال لفظ، حل اختلاف، ساختار زبان Next Entries دانلود پایان نامه درباره حل اختلاف، حقوق فرانسه، حقوق رقابت