663 و 667 ق ا نيز به خوبي به نتيجه مزبور دلالت مي کنند. در صورت پذيرش عدم نفوذ قرارداد داوري تمام آثار آن اعم از حق طرح دعوي و دفاع در مرجع داوري كان لم يكن محسوب مي شود. زيرا عمل حقوقي غيرناقد از لحاظ آثار مانند عمل حقوقي باطل است يعني تا زمانيكه به وسيله مرجع صلاحيت دار تنفيذ نشده آثار آن ايجاد نميشود. يك قرارداد غير نافذ داوري نميتواند براي مرجع داوري ايجاد صلاحيت نمايد. عليهذا منطق حقوقي در چنين حالتي استثناء موردي را كه رجوع به منظور دفاع است، نميپذيرد.129
اگرچه طرفداران نظريه نمايندگي، خود به نتيجه اصولي مزبور (عدم نفوذ قرارداد داوري) تصريح نميكنند، ولي نظرشان مبني بر امكان رد دفاع طرف ايراني بدون كسب مجوز از مجلس (كه به منزله كان لم يكن دانستن قرارداد داوري در همه صورتهاست) ميتواند خود مؤيد اين نتيجه اصولي بوده و عدم نفوذ قرارداد داوري را تاييد كند و اگر عدم نفوذ قراداد داوري كه بدون كسب مجوز از مجلس منعقد شده است را به عنوان نتيجه عليالقاعده نظريه نمايندگي بپذيريم، آنچه جلب توجه مينمايد آن است كه بر مبناي اين نظريه برخلاف مفاد نظريات اول و دوم در خصوص اصل 139، حكم اصل مزبور مبني بر لزوم كسب اجازه از مجلس، يك حكم حكومتي استثنائي و ثانوي نيست بلكه حكمي عادي، عليالاصول و اولي است.130
1. 3. 1. 1. 7 نظريه تفسير اصل 139 ق.ا. بر مبناي عدم اهليت
طبق اين نظريه در بحث از قانون حاكم بر اهليت در قرارداد داوري، مفاد اصل 139 از لحاظ حقوقي مؤثر در ايجاد نوعي عدم اهليت يا محدود نمودن آن ميباشد و طبق نظر يكي از حقوقدانان:
“منظور از اهليت طرفين در واقع حق هر يك از آنها داير بر ارجاع اختلاف به داور است… اين سوال در واقع بيشتر در رابطه با قراردادهاي داوري كه يك طرف آن، يك دولت يا يك شخص حقوقي دولتي (سازمان، شركت، موسسه و امثال آن) ميباشد مطرح شده است. در پارهاي از كشورها به موجب قانون، دولت يا اشخاص دولتي براي حل اختلافات خود با اشخاص ديگر حق مراجعه به داوري را ندارند. برعكس پارهاي از كشورها بر قبول اهليت دولت و موسسات دولتي وابسته به آن براي انعقاد قرارداد داوري مهر تاييد گذاشتهاند. در پارهاي ديگر از كشورها- همچون ايران- قانونگذار رفتار دوگانهاي را در برخورد با داوري در پيش گرفته است. اين كشورها داوري را به طور كل قبول دارند، ولي مراجعه به آن را براي حل اختلاف ميان دولت و شرکتهاي خارجي موكول به تصويب و اجازه پارلمان ميكنند.”131
ايشان سپس ضمن طرح دو نظريه در مورد قانون حاكم بر اهليت و مطرود دانستن آنها ميگويند: “طبق نظر سوم، اهليت طرفين بايد تابع قانون حاكم بر قرارداد داوري باشد، اين نظريهاي است كه رويه قضايي فرانسه در قراردادهايي كه يك طرف آن دولت فرانسه بوده اتخاذ نموده است.”132
1. 3. 1. 1. 8 نقد و بررسي نظريه عدم اهليت
اين نظريه از لحاظ ديدگاههاي حقوق داخلي قابل تأمل به نظر ميرسد. درست است كه اهليت طرفين تابع قانون شخصي است، ولي معلوم نيست كه چرا ممنوعيت دولت و شركتهاي دولتي در مراجعه به داوري، ماهيتاً عدم اهليت محسوب ميگردد؟ آنچه در اين نظريه به خوب به آن پرداخت نشده است كاوش در مفاد اصل 139 ق.ا.و توجه به منباي نظام حقوقي ايران و مفاهيم شناخته شده در آن و بالاخره تحليل روشن اين تئوري براساس نهادهاي داخلي حقوق داخل ايران است.133
امروزه در ممنوعيت دولت و شركتها دولتي از لحاظ حقوق خارجي، مثل حقوق كشورهاي انگلوساكسو و حقوق فرانسه نيز نظريه تشبيه ممنوعيت موسسات دولتي به عدم اهليت مطرود است، به طور كلي استفاده از لفظ “اختيار” در اين مورد بسيار مناسب ميباشد يعني ماهيت ممنوعيتهاي از نوع ممنوعيتهاي مطروحه در اصل 139 ق.ا را بر مبناي عدم اختيار يا محدوديت بهتر مي‌توان تحليل نمود نه بر اساس اهليت يا عدم اهليت.
پيش از اين بررسي كرديم كه ضمانت اجراي انعقاد قرارداد داوري بدون رعايت اصل 139 ق. ا؛ مانند هر عمل حقوق ديگري كه اعتبار آن موقوف به اجازه باشد و اجازه مزبور كسب نشود، عدم نفوذ است. حال اين پرسش در اين نظريه، مطرح مي‌شود كه آيا حكم مزبور با عدم نفوذ ناشي از عدم اهليت قابل مقايسه است؟
در حقوق ايران، عدم اهليتي كه مانع از صحت عقد است و الحاق بعدي اجازه به آن موجب تصحيح و تنفيذ عقد مي‌شود، در مورد معاملات تعهدآور و يا معاملات مسقط حق منعقده از سوي سفيه يا صغير مميز به چشم مي‌خورد و اين مبتني بر خصوصيتي است که در اين افراد وجود دارد و تشبيه وضع موسسات دولتي طرف قرارداد داوري با اين اشخاص دليل اينست که همان خصوصيت در موسسات دولتي فرض گرفته شده است. حكم حجر ايشان (سفيه و صغير) مبتني بر اين خصوصيت است و با وجود اينکه تعميم اين ملاك فرع بر امكان الغاء آن است چگونه اين خصوصيت و به تبع آن حكم به موسسات دولتي تعميم مي يابد؟
به عبارتي فارق و مميز بين وضعيت اين دسته از اشخاص و موسسات دولتي روشن است و با وجود فارق، مقايسه وضعيت آنها با هم قياس مع الفارق بوده و معتبر نيست. ولي ايراد مهمتري كه از لحاظ حقوق داخلي بر اين نظريه وارد است، ناسازگاري اين نظريه با ظاهر و مفاد اصل 139 ق. ا. است.134
شايد فرانسويان به استناد مواد 83 و 1004 ق. آ. د. م. سابق خود كه مستقيماً دولت و موسسات دولتي را از مراجعه به داوري ممنوع مي‌نمود مساله را به عدم اهليت در اشخاص خصوصي تشبيه نموده است و نامي از دولت و موسسات دولتي نبرده است و به عبارتي شرط مندرج در اصل از شرايط موضوع قرارداد داوري است و نه از شرايط متعاقدين.
حال به سادگي مي‌توان به دليل ديگر دكتر اسكيني مبني بر اين كه “بسيار نامعقول است كه براي تشخيص اينكه دولتي حق مراجعه به داوري را دارد يا خير، به قانوني جز قانون خود وي مراجعه كنيم” پاسخ داد. زيرا اگر در داخل بودن ممنوعيت مورد بحث داخل در حوزه شمول مفهوم اهليت – كه تابع قانون شخصي است يا حتي عدم اختيار- ترديد كنيم به كدام دليل، داور بايد مکلف باشد كه لزوماً قانون ايران را در يك قرارداد بينالمللي حاكم بداند؟ اگر داور قانوني غير از قانون ايران را قانون مناسب شرط داوري تشخيص دهد به کدام استدلال بايد ملزم به رعايت قوانين ايران باشد؟ اين دليل امروزه از لحاظ علمي با اين اشكال مواجه مي‌شود كه امضاي قرارداد يا شرط داوري، به منزله چشمپوشي از حق مالكيت و به عبارتي اعراض از مصونيت قضائي در آن رابطه، تلقي مي‌شود.135
1. 3. 1. 1. 9 نظريه مشروط بودن قابليت ارجاع امر داوري
اين نظريه هم با ظاهر اصل 139 ق.ا؛ و آنچه مشخصاً موضوع حكم اين اصل قرار گرفته است ميتواند سازگار باشد و هم در رويه داوريهاي تجاري بينالمللي جايگاهي داشته باشد تا شايد بتوان تلفيقي نسبي رويه داخلي و رويه داوريهاي تجاري بينالمللي به وجود آورد.
از جمله شرايط اعتبار قراردادي، قابليت ارجاع موضوع آن به داوري است. به نظر ميرسد اصل 139 ق.ا. كه حكم خود را مستقيماً متوجه موضوع قرارداد داوري يعني دست خاصي از دعاوي كه عبارت هستند از دعاوي راجع به اموال عمومي و دولتي نموده است، ماهيتاً بايد بر مبناي شرط قابليت ارجاع تحليل و توجيه شود نه بر پايه مفهوم اهليت كه از شرايط متعاقدين است. چنانچه شرط مندرج در اصل، در مورد لزوم تصويب هيئت وزيران و مجلس، شرط طرف ايراني قرارداد داوري دانسته و از آن به عدم اهليت تعبير شود، اين تعبير جامع و مانع نخواهد بود.
جامع نيست زيرا آگاهي آنچه را كه بايد مسلماً در حيطهي شمول اصل باشد، در بر نميگيرد و آن موردي است كه اموال عمومي و دولتي در اختيار موسسهاي غير دولتي باشد؛ مانند آنچه در ماده 113 قانون محاسبات عمومي 1366 پيشبيني شده است:
“اموال و داراييهاي منقولي كه از محل اعتبارات طرحهاي عمراني (سرمايهگذاري) براي اجراي طرحهاي مزبور خريداري و يا بر اثر اجراي اين طرحها ايجاد و يا تملك مي‌شود اعم از اينكه دستگاه اجرايي، وزارتخانه يا موسسه دولتي يا شركت دولتي يا موسسه و نهاد عمومي غيردولتي باشد تا زمانيكه اجراي طرحهاي مربوط خاتمه نيافته است، متعلق به دولت است.”
روشن است كه ارجاع دعاوي ناظر به اموال موضوع اين ماده به داوري حتي در مواردي كه در اختيار موسسه يا نهاد عمومي غيردولتي است، مشمول اصل 139 ق.ا، است گرچه در اين صورت طرف قرارداد داوري دولت يا موسسه دولتي نيست و مانع نخواهد بود، زيرا گاه آنچه را كه مشمول اصل نيست در بر ميگيرد و آن موردي است كه اموال اشخاص حقوقي حقوق خصوصي تحت مديريت دولت قرار ميگيرد و عقلاً دولت عهدهدار اداره آن ميگردد و در نتيجه طرف قرارداد داوري ناظر به اموال مزبور واقع مي‌شود.
كميته بررسي تفسير بيانيه الجزاير در تاريخ 30/8/1361 در باره اموال شركتها و موسسات خصوصي كه بعد از پيروزي انقلاب بنا به جهاتي براي آنها مديران يا ناظران دولتي تعيين شده بود، چنين اظهار نظر كرده است: “در موردي كه دعوي مربوط به يك شخص حقوقي حقوق خصوصي باشد كه مدير يا ناظر دولتي دارد، اصل يكصد و سي و نهم شمول ندارد زيرا مقررات اصل مذكور در مورد اموال عمومي و دولتي جاري ميباشد و مالكيت اموال شخصي حقوق خصوصي با نصب مدير يا ناظر دولتي تغيير نميكند.”136
بدين ترتيب ميبينيم كه اصل 139 ق.ا. بر محور دعاوي ناظر به اموال عمومي و دولتي ميگردد و شرط مندرج در آن از شرايط موضوع قرارداد داوري است و نه طرف قرارداد داوري.
نكته مهمي كه در اينجا بايد توجه نمود، آن است كه اگرچه ضمانت اجراي “تخلف از شرط عدم قابليت ارجاع به داوري” بطلان قرارداد داوري است مانند موارد مذكور در ماده 496 ق.آ.د.م. (دعاوي ورشكستگي و دعاوي راجع به اصل نكاح و طلاق و فسخ نكاح و نسب) ولي ما در اصل 139 ق.ا. با مشروطيت و محدوديت قابليت ارجاع دستهاي از دعاوي به داوري مواجهيم و نه با عدم قابليت ارجاع. يعني مقنن ارجاع اين دسته از دعاوي به داوري را منوط به تصويب هيئت وزيران و تحت شرايطي اجازه مجلس كرده است. ضمانت اجراي تخلف از اين شرط (لزوم كسب اجازه) مانند اعمال حقوقي كه اعتبار آنها فرع بر تحصيل اجازه از شخص يا مرجع ذيصلاح باشد، عدم نفوذ است.137
منشاء و مصاديق ممنوعيت يا محدوديت قابليت ارجاع در قوانين داخلي كشورها متفاوت است گاهي ناشي از آن است كه ارجاع آن دسته از دعاوي به داوري مخالف اخلاق حسنه است مثل دعاوي مربوط به رشوه به يك مقام عالي رتبه دولتي، يا دعاوي ناشي از آن جرم وشبه جرم كه با ماهيت قراردادي داوري سازگار نيست. البته كنوانسيون نيويورك 1958 در بند 1 از ماده 2 ارجاع دعاويي كه ريشهي قراردادي ندارند، به داوري را نيز پذيرفته است. اختلافاتي كه در حوزه حقوق رقابتي يا به اعتبار حق اختراع و علايم تجاري و ورشكستگي و… مطرح مي‌شود نيز مطابق قوانين داخلي برخي از كشورها در اين دسته قرار ميگيرند.
بايستي توجه داشت كه در بسياري از اين موارد ممكن است داور بينالمللي ممنوعيتهاي مطروحه در قوانين داخلي را در زمينههاي بينالمللي غير قابل اجرا بداند. از لحاظ تحليلي مي‌توان گفت منشاء ممنوعيت يا مشروطيت قابليت ارجاع، نظم عمومي است. اصل 139 ق.ا. نيز انعكاسي از همين مفهوم است.
يعني مشروطيت ارجاع دعاوي موضوع اصل 139 ق.ا. بر داوري يك قاعده از قواعد نظم عمومي اقتصادي مناسب است كه هدف از آن حفظ اموال عمومي و دولتي و تامين مصالح مالي ملي است و عدم رعايت آن موجب عدم نفوذ قرارداد داوري است.138
حال با توجه به اينكه داوران بينالمللي در مقام تصميمگيري نسبت به قابليت ارجاع موضوع دعوي به داوري، قانون تعيين كننده اعتبار شرط داوري و به عبارتي بهتر قانون حاكم بر خود شرط داوري را مورد توجه قرار خواهند داد، دو حالت قابل تصور ميباشد:
الف- قانون حاكم بر اعتبار شرط داوري قانون ايران باشد خواه به واسطه اينكه طرفين قانون حاكم بر شرط داوري را مشخصاً قانون ايران دانستهاند و خواه به واسطه اينكه در سكوت آنها، داور به مقام اعمال صلاحديد خود در تعيين قانون حاكم، قانون ايران را قانون مناسب قرارداد داوري تشخيص داده است. در اين صورت داور به اصل 139
