دانلود پایان نامه درباره حل اختلاف، حقوق فرانسه، حقوق رقابت

دانلود پایان نامه ارشد

663 و 667 ق ا نيز به خوبي به نتيجه مزبور دلالت مي کنند. در صورت پذيرش عدم نفوذ قرارداد داوري تمام آثار آن اعم از حق طرح دعوي و دفاع در مرجع داوري كان لم يكن محسوب مي شود. زيرا عمل حقوقي غيرناقد از لحاظ آثار مانند عمل حقوقي باطل است يعني تا زمانيكه به وسيله مرجع صلاحيت دار تنفيذ نشده آثار آن ايجاد نمي‏شود. يك قرارداد غير نافذ داوري نمي‏تواند براي مرجع داوري ايجاد صلاحيت نمايد. علي‏هذا منطق حقوقي در چنين حالتي استثناء موردي را كه رجوع به منظور دفاع است، نمي‏پذيرد.129
اگرچه طرفداران نظريه نمايندگي، خود به نتيجه اصولي مزبور (عدم نفوذ قرارداد داوري) تصريح نمي‏كنند، ولي نظرشان مبني بر امكان رد دفاع طرف ايراني بدون كسب مجوز از مجلس (كه به منزله كان لم يكن دانستن قرارداد داوري در همه صورتهاست) مي‏تواند خود مؤيد اين نتيجه اصولي بوده و عدم نفوذ قرارداد داوري را تاييد كند و اگر عدم نفوذ قراداد داوري كه بدون كسب مجوز از مجلس منعقد شده است را به عنوان نتيجه علي‏القاعده نظريه نمايندگي بپذيريم، آنچه جلب توجه مي‏نمايد آن است كه بر مبناي اين نظريه برخلاف مفاد نظريات اول و دوم در خصوص اصل 139، حكم اصل مزبور مبني بر لزوم كسب اجازه از مجلس، يك حكم حكومتي استثنائي و ثانوي نيست بلكه حكمي عادي، علي‏الاصول و اولي است.130

1. 3. 1. 1. 7 نظريه تفسير اصل 139 ق.ا. بر مبناي عدم اهليت
طبق اين نظريه در بحث از قانون حاكم بر اهليت در قرارداد داوري، مفاد اصل 139 از لحاظ حقوقي مؤثر در ايجاد نوعي عدم اهليت يا محدود نمودن آن مي‏باشد و طبق نظر يكي از حقوقدانان:
“منظور از اهليت طرفين در واقع حق هر يك از آنها داير بر ارجاع اختلاف به داور است… اين سوال در واقع بيشتر در رابطه با قراردادهاي داوري كه يك طرف آن، يك دولت يا يك شخص حقوقي دولتي (سازمان، شركت، موسسه و امثال آن) مي‏باشد مطرح شده است. در پاره‏اي از كشورها به موجب قانون، دولت يا اشخاص دولتي براي حل اختلافات خود با اشخاص ديگر حق مراجعه به داوري را ندارند. برعكس پاره‏اي از كشورها بر قبول اهليت دولت و موسسات دولتي وابسته به آن براي انعقاد قرارداد داوري مهر تاييد گذاشته‏اند. در پاره‏اي ديگر از كشورها- همچون ايران- قانون‏گذار رفتار دوگانه‏اي را در برخورد با داوري در پيش گرفته است. اين كشورها داوري را به طور كل قبول دارند، ولي مراجعه به آن را براي حل اختلاف ميان دولت و شرکتهاي خارجي موكول به تصويب و اجازه پارلمان مي‏كنند.”131
ايشان سپس ضمن طرح دو نظريه در مورد قانون حاكم بر اهليت و مطرود دانستن آنها مي‏گويند: “طبق نظر سوم، اهليت طرفين بايد تابع قانون حاكم بر قرارداد داوري باشد، اين نظريه‏اي است كه رويه قضايي فرانسه در قراردادهايي كه يك طرف آن دولت فرانسه بوده اتخاذ نموده است.”132

1. 3. 1. 1. 8 نقد و بررسي نظريه عدم اهليت
اين نظريه از لحاظ ديدگاه‏هاي حقوق داخلي قابل تأمل به نظر مي‏رسد. درست است كه اهليت طرفين تابع قانون شخصي است، ولي معلوم نيست كه چرا ممنوعيت دولت و شركت‏هاي دولتي در مراجعه به داوري، ماهيتاً عدم اهليت محسوب مي‏گردد؟ آنچه در اين نظريه به خوب به آن پرداخت نشده است كاوش در مفاد اصل 139 ق.ا.و توجه به منباي نظام حقوقي ايران و مفاهيم شناخته شده در آن و بالاخره تحليل روشن اين تئوري براساس نهادهاي داخلي حقوق داخل ايران است.133
امروزه در ممنوعيت دولت و شركت‏ها دولتي از لحاظ حقوق خارجي، مثل حقوق كشورهاي انگلوساكسو و حقوق فرانسه نيز نظريه تشبيه ممنوعيت موسسات دولتي به عدم اهليت مطرود است، به طور كلي استفاده از لفظ “اختيار” در اين مورد بسيار مناسب مي‏باشد يعني ماهيت ممنوعيت‏هاي از نوع ممنوعيت‏هاي مطروحه در اصل 139 ق.ا را بر مبناي عدم اختيار يا محدوديت بهتر مي‏توان تحليل نمود نه بر اساس اهليت يا عدم اهليت.
پيش از اين بررسي كرديم كه ضمانت اجراي انعقاد قرارداد داوري بدون رعايت اصل 139 ق. ا؛ مانند هر عمل حقوق ديگري كه اعتبار آن موقوف به اجازه باشد و اجازه مزبور كسب نشود، عدم نفوذ است. حال اين پرسش در اين نظريه، مطرح مي‌شود كه آيا حكم مزبور با عدم نفوذ ناشي از عدم اهليت قابل مقايسه است؟
در حقوق ايران، عدم اهليتي كه مانع از صحت عقد است و الحاق بعدي اجازه به آن موجب تصحيح و تنفيذ عقد مي‌شود، در مورد معاملات تعهدآور و يا معاملات مسقط حق منعقده از سوي سفيه يا صغير مميز به چشم مي‌خورد و اين مبتني بر خصوصيتي است که در اين افراد وجود دارد و تشبيه وضع موسسات دولتي طرف قرارداد داوري با اين اشخاص دليل اينست که همان خصوصيت در موسسات دولتي فرض گرفته شده است. حكم حجر ايشان (سفيه و صغير) مبتني بر اين خصوصيت است و با وجود اينکه تعميم اين ملاك فرع بر امكان الغاء آن است چگونه اين خصوصيت و به تبع آن حكم به موسسات دولتي تعميم مي يابد؟
به عبارتي فارق و مميز بين وضعيت اين دسته از اشخاص و موسسات دولتي روشن است و با وجود فارق، مقايسه وضعيت آنها با هم قياس مع الفارق بوده و معتبر نيست. ولي ايراد مهمتري كه از لحاظ حقوق داخلي بر اين نظريه وارد است، ناسازگاري اين نظريه با ظاهر و مفاد اصل 139 ق. ا. است.134
شايد فرانسويان به استناد مواد 83 و 1004 ق. آ. د. م. سابق خود كه مستقيماً دولت و موسسات دولتي را از مراجعه به داوري ممنوع مي‌نمود مساله را به عدم اهليت در اشخاص خصوصي تشبيه نموده است و نامي از دولت و موسسات دولتي نبرده است و به عبارتي شرط مندرج در اصل از شرايط موضوع قرارداد داوري است و نه از شرايط متعاقدين.
حال به سادگي مي‌توان به دليل ديگر دكتر اسكيني مبني بر اين كه “بسيار نامعقول است كه براي تشخيص اينكه دولتي حق مراجعه به داوري را دارد يا خير، به قانوني جز قانون خود وي مراجعه كنيم” پاسخ داد. زيرا اگر در داخل بودن ممنوعيت مورد بحث داخل در حوزه شمول مفهوم اهليت – كه تابع قانون شخصي است يا حتي عدم اختيار- ترديد كنيم به كدام دليل، داور بايد مکلف باشد كه لزوماً قانون ايران را در يك قرارداد بين‏المللي حاكم بداند؟ اگر داور قانوني غير از قانون ايران را قانون مناسب شرط داوري تشخيص دهد به کدام استدلال بايد ملزم به رعايت قوانين ايران باشد؟ اين دليل امروزه از لحاظ علمي با اين اشكال مواجه مي‏شود كه امضاي قرارداد يا شرط داوري، به منزله چشم‏پوشي از حق مالكيت و به عبارتي اعراض از مصونيت قضائي در آن رابطه، تلقي مي‏شود.135

1. 3. 1. 1. 9 نظريه مشروط بودن قابليت ارجاع امر داوري
اين نظريه هم با ظاهر اصل 139 ق.ا؛ و آنچه مشخصاً موضوع حكم اين اصل قرار گرفته است مي‏تواند سازگار باشد و هم در رويه داوري‏هاي تجاري بين‏المللي جايگاهي داشته باشد تا شايد بتوان تلفيقي نسبي رويه داخلي و رويه داوري‏هاي تجاري بين‏المللي به وجود آورد.
از جمله شرايط اعتبار قراردادي، قابليت ارجاع موضوع آن به داوري است. به نظر مي‏رسد اصل 139 ق.ا. كه حكم خود را مستقيماً متوجه موضوع قرارداد داوري يعني دست خاصي از دعاوي كه عبارت هستند از دعاوي راجع به اموال عمومي و دولتي نموده است، ماهيتاً بايد بر مبناي شرط قابليت ارجاع تحليل و توجيه شود نه بر پايه مفهوم اهليت كه از شرايط متعاقدين است. چنانچه شرط مندرج در اصل، در مورد لزوم تصويب هيئت وزيران و مجلس، شرط طرف ايراني قرارداد داوري دانسته و از آن به عدم اهليت تعبير شود، اين تعبير جامع و مانع نخواهد بود.
جامع نيست زيرا آگاهي آنچه را كه بايد مسلماً در حيطه‏ي شمول اصل باشد، در بر نمي‏گيرد و آن موردي است كه اموال عمومي و دولتي در اختيار موسسه‏اي غير دولتي باشد؛ مانند آنچه در ماده 113 قانون محاسبات عمومي 1366 پيش‏بيني شده است:
“اموال و دارايي‏هاي منقولي كه از محل اعتبارات طرح‏هاي عمراني (سرمايه‏گذاري) براي اجراي طرح‏هاي مزبور خريداري و يا بر اثر اجراي اين طر‏ح‏ها ايجاد و يا تملك مي‏شود اعم از اينكه دستگاه اجرايي، وزارتخانه يا موسسه دولتي يا شركت دولتي يا موسسه و نهاد عمومي غيردولتي باشد تا زمانيكه اجراي طرح‏هاي مربوط خاتمه نيافته است، متعلق به دولت است.”
روشن است كه ارجاع دعاوي ناظر به اموال موضوع اين ماده به داوري حتي در مواردي كه در اختيار موسسه يا نهاد عمومي غيردولتي است، مشمول اصل 139 ق.ا، است گرچه در اين صورت طرف قرارداد داوري دولت يا موسسه دولتي نيست و مانع نخواهد بود، زيرا گاه آنچه را كه مشمول اصل نيست در بر مي‏گيرد و آن موردي است كه اموال اشخاص حقوقي حقوق خصوصي تحت مديريت دولت قرار مي‏گيرد و عقلاً دولت عهده‏دار اداره آن مي‏گردد و در نتيجه طرف قرارداد داوري ناظر به اموال مزبور واقع مي‏شود.
كميته بررسي تفسير بيانيه الجزاير در تاريخ 30/8/1361 در باره اموال شركت‏ها و موسسات خصوصي كه بعد از پيروزي انقلاب بنا به جهاتي براي آنها مديران يا ناظران دولتي تعيين شده بود، چنين اظهار نظر كرده است: “در موردي كه دعوي مربوط به يك شخص حقوقي حقوق خصوصي باشد كه مدير يا ناظر دولتي دارد، اصل يكصد و سي و نهم شمول ندارد زيرا مقررات اصل مذكور در مورد اموال عمومي و دولتي جاري مي‏باشد و مالكيت اموال شخصي حقوق خصوصي با نصب مدير يا ناظر دولتي تغيير نمي‏كند.”136
بدين ترتيب مي‏بينيم كه اصل 139 ق.ا. بر محور دعاوي ناظر به اموال عمومي و دولتي مي‏گردد و شرط مندرج در آن از شرايط موضوع قرارداد داوري است و نه طرف قرارداد داوري.
نكته مهمي كه در اينجا بايد توجه نمود، آن است كه اگرچه ضمانت اجراي “تخلف از شرط عدم قابليت ارجاع به داوري” بطلان قرارداد داوري است مانند موارد مذكور در ماده 496 ق.آ.د.م. (دعاوي ورشكستگي و دعاوي راجع به اصل نكاح و طلاق و فسخ نكاح و نسب) ولي ما در اصل 139 ق.ا. با مشروطيت و محدوديت قابليت ارجاع دسته‏اي از دعاوي به داوري مواجهيم و نه با عدم قابليت ارجاع. يعني مقنن ارجاع اين دسته از دعاوي به داوري را منوط به تصويب هيئت وزيران و تحت شرايطي اجازه مجلس كرده است. ضمانت اجراي تخلف از اين شرط (لزوم كسب اجازه) مانند اعمال حقوقي كه اعتبار آنها فرع بر تحصيل اجازه از شخص يا مرجع ذيصلاح باشد، عدم نفوذ است.137
منشاء و مصاديق ممنوعيت يا محدوديت قابليت ارجاع در قوانين داخلي كشورها متفاوت است گاهي ناشي از آن است كه ارجاع آن دسته از دعاوي به داوري مخالف اخلاق حسنه است مثل دعاوي مربوط به رشوه به يك مقام عالي رتبه دولتي، يا دعاوي ناشي از آن جرم وشبه جرم كه با ماهيت قراردادي داوري سازگار نيست. البته كنوانسيون نيويورك 1958 در بند 1 از ماده 2 ارجاع دعاويي كه ريشه‏ي قراردادي ندارند، به داوري را نيز پذيرفته است. اختلافاتي كه در حوزه حقوق رقابتي يا به اعتبار حق اختراع و علايم تجاري و ورشكستگي و… مطرح مي‏شود نيز مطابق قوانين داخلي برخي از كشورها در اين دسته قرار مي‏گيرند.
بايستي توجه داشت كه در بسياري از اين موارد ممكن است داور بين‏المللي ممنوعيت‏هاي مطروحه در قوانين داخلي را در زمينه‏هاي بين‏المللي غير قابل اجرا بداند. از لحاظ تحليلي مي‏توان گفت منشاء ممنوعيت يا مشروطيت قابليت ارجاع، نظم عمومي است. اصل 139 ق.ا. نيز انعكاسي از همين مفهوم است.
يعني مشروطيت ارجاع دعاوي موضوع اصل 139 ق.ا. بر داوري يك قاعده از قواعد نظم عمومي اقتصادي مناسب است كه هدف از آن حفظ اموال عمومي و دولتي و تامين مصالح مالي ملي است و عدم رعايت آن موجب عدم نفوذ قرارداد داوري است.138
حال با توجه به اينكه داوران بين‏المللي در مقام تصميم‏گيري نسبت به قابليت ارجاع موضوع دعوي به داوري، قانون تعيين كننده اعتبار شرط داوري و به عبارتي بهتر قانون حاكم بر خود شرط داوري را مورد توجه قرار خواهند داد، دو حالت قابل تصور مي‏باشد:
الف- قانون حاكم بر اعتبار شرط داوري قانون ايران باشد خواه به واسطه اينكه طرفين قانون حاكم بر شرط داوري را مشخصاً قانون ايران دانسته‏اند و خواه به واسطه اينكه در سكوت آنها، داور به مقام اعمال صلاحديد خود در تعيين قانون حاكم، قانون ايران را قانون مناسب قرارداد داوري تشخيص داده است. در اين صورت داور به اصل 139

پایان نامه
Previous Entries دانلود پایان نامه درباره داوري، دعوي، تصويب Next Entries دانلود پایان نامه درباره جبران خسارت