دانلود پایان نامه درباره حقوق تجارت، منابع حقوق، قواعد آمره، فورس ماژور

دانلود پایان نامه ارشد

عقد رهن در قانون مدني، در وثايق دريايي قبض شرط صحت نيست. آيا اين مقرره به معناي تخصيص مقررات فقهي قانون مدني در خصوص رهن و قبض رهينه است و يا اين مقرره مي تواند بعنوان يکي از احکام عقد وثيقه بعنوان قالبي نوين از عقود توثيقي بشمار رود؟
به نظر مي رسد قانونگذار دريايي، به نادرستي از اصطلاح رهن به جاي وثيقه استفاده نموده است؛ چراکه در خصوص قواعد قانون مدني بعنوان قواعد عام، بويژه در مبحث عقد رهن برگرفته از ديدگاه هاي مشهور فقه اماميه، نمي توان به سادگي از نسخ و يا تخصيص قواعد آمره آن، بوسيله قواعد خاص و محدود قانون دريايي سخن راند. بنابراين قانون دريايي، هرگاه از لفظ رهن خارج از مقررات سنتي و فقهي شناخته شده ي آن، استفاده نموده به قرارداد وثيقه در معناي خاص که به رسميت شناختن آن، ولو بصورت تلويحي و غير صريح در حقوق تجارت ضرورت داشته، نظر داشته است. فلذا استدلال به متفاوت قلمداد نمودن مقررات قانون دريايي در خصوص رهن با عنايت به تصريح مقنن به عدم شرطيت قبض، اصولي تر مي باشد. زيرا در نتيجه انعقاد هرکدام از قالب هاي وثايق عيني، حق عيني بر روي مالي از اموال بدهکارايجاد مي شود که لازمه آن تصرف مال نيست، بلکه حق همراه شيء حرکت مي کند، ولو آنکه آن شيء در تصرف وثيقه گيرنده نباشد. به نظر مي رسد اگر استدلال مذکور را نپذيريم به رسميت شناختن اثر حق تعقيب، کاري عبث مي شود؛ زيرا حق تعقيب به معناي آن است که اگرچه مديون در وثيقه تصرف نموده باشد، محل وصول طلب همواره براي طلبکار محفوظ بماند تا بتواند مال را در دست هرکس بيابد توقيف سازد؛ اگرچه به اقباض ايشان درنيامده باشد.
منطوق ماده 42 قانون دريايي قبض کشتي را در صحت عقد رهن، شرط ندانسته است و در مورد قبض بار و کالاهاي کشتي، کرايه بار و… به اين صراحت سخني به ميان نياورده است. اما با توجه به سياق ماده مي توان گفت که قبض هيچ کدام از موارد بالا نبايد شرط تحقق عقد رهن باشد.241 همانطور که ذکر شد، در خصوص نقش قبض در عقد رهن بين فقهاء 3 نظر معروف ارائه شده است، با ملاحظه ماده772 ق.م که مقرر مي دارد:” مال مرهون بايد به قبض مرتهن يا به تصرف کسي که بين طرفين معين مي گردد داده شود…”، از يک سو وتطبيق ماده 42 قانون دريايي ايران با نظريات ثلاثه مطروحه از سوي ديگر، درمي يابيم که قانون مدني با نظر اول و قانون دريايي با نظر سوم که قبض را در تحقق وثيقه بي تأثير مي دانست، موافق است.242
قطعاً قانونگذار به هنگام تدوين قانون دريايي به مقررات عقد رهن در قانون مدني و پذيرش ديدگاه نقش قبض در صحت رهن التفات داشته است، وليکن شرطيت قبض را در قالب ديگر وثايق عيني تحت عنوان قراردادي که ما آن را عقد وثيقه در معناي قراردادي متمايز از عقد رهن مي ناميم، اگرچه قانون از لفظ رهن استفاده نموده باشد ضروري ندانسته است؛ بلکه به نظر مي رسد معناي لغوي رهن يعني گرو و وثيقه گذاري را مدنظر داشته است نه معناي اصطلاحي، تا رعايت جميع شرايط و احکام آن ضرورت داشته باشد. فلذا اين برداشت با مباني فقهي و حقوقي ما سازگارتر است.
لازم به ذکر است برخي حقوقدانان اظهار مي دارند، در وثيقه هاي تجاري نيز به هر حال قبض شرط صحت رهن مي باشد و عبارتي که متضمن حکم “قبض شرط صحت رهن نيست” باشد، متضمن اين نکته است که في الواقع تنها قبض فيزيکي شرط صحت رهن نمي باشد و وجه مطلق عدم شرطيت قبض، به لحاظ اصولي مدّنظر قانونگذار نمي باشد. به عبارتي ديگر اين گروه ديدگاه مشهور فقهاي اماميه را حاکم مي دانند و از نظريه “قبض فرضي” دفاع مي نمايند و چنين استنباط مي کنند که “به هر حال از نظر فقهي در رهن کالا و بار و حتي در رهن کشتي آن هنگامي که مرتهن و راهن چهره به چهره و يا در مقابل يکديگر قرار مي گيرند و يا مستقيماً با يکديگر ارتباط برقرار مي کنند و در يک لحظه فکر و انديشه شان به موضوع واحدي معطوف مي گردد و نهايتاً تصميم به تنظيم سند رهن مي گيرند، خواه ناخواه مرتهن براي مدت زماني هرچند کوتاه نسبت به عين مرهونه تسلط پيدا مي کند و همين مي تواند گوياي يک نوع قبض فرضي باشد”.243
اين در حالي است که نگارنده وضع لفظ رهن را در چنين مقرراتي مبني بر تسامح ادبي مي داند و معتقديم چنين استدلالاتي به وضوح نادرست مي باشد؛ زيرا همان مباني که اين دسته از حقوقدانان در شرطيت قبض براي حمايت از مرتهن معرفي نمودند، هرگز با قبض فرضي فراهم نمي شود. فلذا به نظر مي رسد، استناد به چنين ديدگاهي، فاقد وجاهت باشد. از ديگر سو، ديدگاه فوق که معتقد به نظريه قبض فرضي مي باشد مبتني بر منطق حقوقي نيست؛ زيرا اصول فقه که منطق کشف استدلالات حقوقي است، در مبحث اصول لفظي از “اصل اطلاق” سخن مي راند؛ مطابق اصاله الاطلاق، لفظ قبض در ماده42 قانون دريايي ايران بر اطلاق آن بار مي شود، بنابراين در اينجا چه قيدي مي توان يافت تا بتواند لفظ قبض را به قبض فرضي مقيّد و منصرف نمايد؟ در حالي که تقييد بدون اشاره صريح يا ضمني قانونگذار بر قبض فرضي صحيح و شايسته نيست و بدون توجيه منطقي و قانوني نمي توان قبض فرضي را شرط صحت رهن در قانون دريايي دانست.
بعلاوه به نظر مي رسد حکم صريح عدم لزوم قبض مورد وثيقه در قوانين تجاري از عدم لزوم شرط عينيت مورد وثيقه در عقود وثيقه اي تجاري استنتاج مي شود. لازم به ذکر است حکم ياد شده، بدان معنا نيست که همواره در وثايق تجاري قبض مورد وثيقه لازم نباشد. به عبارتي ديگر اگرچه دامنه مصاديق وثيقه در حقوق بازرگاني بسيار گسترده است و هر آنچه ماليّت داشته باشد لازم است قابليت توثيق براي آن به رسميت شناخته شود، گاه پاره اي از اين مصاديق الزاماً مي بايست به قبض وثيقه گيرنده داده شود تا اثر توثيقي فراهم شود؛ اين لزوم برگرفته از الزامات قانون مدني نيست؛ چراکه برمبناي استدلالات تبييني برخلاف حقوق مدني، قبض وثيقه در حقوق تجارت ضرورت ندارد و از سوي ديگربايد گفت يکي از منابع حقوق تجارت پس از قانون در درجه دوم، رسم و عادت تجارتي و مقررات صنفي است.244 براي نمونه در توثيق اسناد براتي مطابق عرف تجاري، تقريباً در تمامي نظام هاي حقوقي مي بايد با انجام ظهرنويسي بعنوان توثيق، سند براتي به تصرف و استيلاء ذي نفع (وثيقه گيرنده)داده شود در غير اينصورت عقيم شدن توثيق برات منتج مي شود.245
در پاسخ به بيانات فوق ممکن است ايراد شود قانونگذار در هيچ جاي قوانين تجاري صراحتاً از قرارداد وثيقه، بحث نکرده است. لذا شرايط، احکام و آثار خاصي غير از آنچه در عقد رهن مدني (بعنوان فرد اجلي ي عقود وثيقه اي عيني)مطرح شده است مدنظر نداشته است، پس چاره اي جز حمل آن به عقد رهن مدني نمي باشد و چنانچه قانونگذار از وثيقه معناي ديگري را اراده مي کرد و نظر به جريان مقررات خاصي داشت، بايد در قانون تجارت بيان مي نمود. همانگونه که در مورد بيع تجاري نيز چنين است “بيع تجاري در قانون تجارت تعريف نشده و مقررات قانون مدني مربوط به بيع در کليه خريد و فروش هاي تجارتي حاکم است”.246
البته اين خود بحث مستقلي است و نيازمند گفتگوي بيشتر، که اين پژوهش مجال مناسبي براي تفصيل آن نمي باشد؛ بطور خلاصه اين پرسش که آيا در تبيين ماهيت حقوقي نهادهاي تجاري مانند وثايق تجاري بايد پيرو مقررات قانون مدني بود يا در وهله نخست عرف،عادت و اصول و قواعد تجاري که اعم از قانون تجارت است حاکم مي شود؟ اينگونه پاسخ داده مي شود که منابع حقوق تجارت، قانون تجارت، قانون مدني، عرف تجارت، نظريه علماء حقوق (دکترين)، معاهدات بين‌المللي و مقررات اينکوترمز (incoterms)و رويه قضايي است. لذا قانون مدني تنها بعنوان يکي از منابع حقوق تجارت شناخته مي شود و هرجا در ساير منابع حقوق تجارت مقرراتي پيش بيني شده باشد، نظر به حکومت آن ها بر مقررات حقوق مدني مي شود.
با عنايت به مطالبي که در خصوص عدم لزوم عينيت و قبض مصاديق مورد وثيقه در حقوق تجارت آمد بررسي اين مطلب دور از فايده نخواهد بود که گاه اسناد تجاري تنها در وجه شخص معين يعني بدون حواله کرد، تنظيم مي گردند نسبت به اين مسئله که آيا چنين سندي قابليت انتقال به غير دارد يا خير، بحث هاي زيادي صورت گرفته است. اکثريت حقوقدانان پاسخ مشابه ارائه داده اند که انتقال ورقه بطور عادي و غيرتجارتي و حتي از طريق قهري مانند وراثت ميسر است. بنابراين قابليت پشت نويسي بي نام در وجه حامل يا با نام در وجه شخص معين مقدور است. حال سوال را بگونه ديگري مي توان طراحي نمود که آيا اسناد براتي به حواله کرد شخص معين که قابليت انتقال تجاري آن ها از طريق ظهرنويسي، سلب مي شود قابليت توثيق دارند؟ طرح اين سوال بدين دليل است که گفته شد اسناد تجاري به جهت يگانگي ارزش آن ها با عين سند، قانوناً قابليت وثيقه گذاري دارند؛ اگرچه تحت اين عنوان در قانون تصريح نشده باشند. ليکن اين توضيح به نظر مي رسد منصرف به مورد غالب آن يعني اسناد تجاري اي باشد که به روش تجاري قابل انتقال باشند و در خصوص اسناد در وجه شخص معين ساکت است. همانطور که گفتيم مورد وثيقه در قرارداد خاص وثيقه برخلاف رهينه در عقد رهن، محدوديت هاي خاصي جز شرط ماليّت قانوني و شرعي، براي آن شناخته نمي شود. فلذا انعقاد قرارداد وثيقه در مورد اسناد در وجه شخص معين، بدون امکان انتقال تجاري آن “يعني بدون حواله کرد”هم قابل پذيرش بوده و مورد حمايت قانوني قرار مي گيرد. مستندات اين استدلال از يک سو ماده 278 ق.ت است که مقرر داشته است “مقررات فوق مانع نخواهد بود که بين دارنده برات و برات دهنده و ظهرنويس ها قرارداد ديگري مقرر گردد” و از سوي ديگر قوانيني است که پيش از اين به تفکيک ذکر کرديم که براي وثيقه گذاران فراغ بال بيشتري اعطاء کرده است تا با آسودگي خاطر هرآنچه را که ماليت دارد مورد وثيقه قرار داده و اخذ وام و اعتبار نمايند.
3- تلف مورد وثيقه:
برابر ماده 89 قانون دريايي ايران، مالک کشتي و يا در غياب وي فرمانده کشتي مي تواند براي تأمين وجوه مورد احتياج در وهله اول با وثيقه گذاشتن کشتي و يا کرايه باربري و سپس با توثيق بار کشتي اعتبارات لازم را تحصيل نمايد.247 حال اگر مورد وثيقه به دلايل ارادي و انساني توسط فرمانده (وثيقه گذار)، شخص ثالث و يا دلايل قهري (فورس ماژور)تلف گردد حکم حقوقي آن چه خواهد بود؟ پاسخ به اين سؤال از اين منظر مورد توجه نگارنده قرار گرفته است که تفاوت فاحشي ميان حکم اتلاف مورد وثيقه در حقوق دريايي و حقوق مدني وجود دارد که نيازمند اشاره و توضيح است. در اين رابطه ماده 107 قانون دريايي چنين مقرر داشته است که “اگر کالاي مورد وثيقه در زمان و محل وقوع حادثه و بر اثر حوادث غيرمترقبه و يا فعل و يا تقصير فرمانده و يا کارکنان کشتي کلا تلف شود وام دهنده، حق استيفاي طلب نخواهد داشت. وام گيرنده مکلف است کليه اقدامات لازم را جهت جلوگيري از وقوع خسارت يا تعديل آثار آن معمول دارد” و از طرف ديگر قانون مدني در ماده 791 چنين مقرر داشته است:” اگر عين مرهونه بواسطه عمل خود راهن يا شخص ديگري تلف شود بايد تلف کننده بدل آن را بدهد و بدل مزبور رهن خواهد بود”248و نيز از تکاليف راهن مطابق نص ماده793 ق.م آن است که “راهن نمي تواند در رهن تصرفي کند که منافي حق مرتهن باشد مگر باذن مرتهن”. حقوقدانان بين تصرفات حقوقي مانند انتقال عين يا منفعت از طرق عقد بيع، اجاره، هبه و … و نيز تصرفات و عمليات مادي مانند تلف تفاوت نمي گذارند که مسلماً چنين حکمي برگرفته از نظريات مشهور فقهاست.
همانگونه که از منطوق ماده 107 قانون دريايي برمي آيد با تلف مورد وثيقه، دين از بين مي رود ولو اين تلف بدست خود فرمانده کشتي که وثيقه گذار است، بعمل آمده باشد. درحالي که در فقه اماميه با تلف مورد وثيقه، دين از بين نمي رود؛ زيرا گفته مي شود اصل در وجود، تابع فرع نيست و چون عقد رهن عقدي تبعي است، مورد وثيقه به تبع دين در گرو بستانکار گذاشته مي شود پس هرگاه مورد وثيقه (فرع)از بين رود دين مديون (اصل)ساقط نمي شود، بلکه بالعکس با سقوط دين اصلي به جهتي از جهات، عقد رهن نيز منتفي مي شود. در قانون مدني نيز با تلف مورد وثيقه، دين

پایان نامه
Previous Entries دانلود پایان نامه درباره حقوق تجارت، صاحب نظران، اشخاص ثالث، شخص ثالث Next Entries دانلود پایان نامه درباره حقوق تجارت، شخص ثالث، مطالبه خسارت، منابع حقوق