دانلود پایان نامه درباره حقوق تجارت، صاحب نظران، اشخاص ثالث، شخص ثالث

دانلود پایان نامه ارشد

مشمول ماده 698 ق.م باشد؛ زيرا که مطابق ماده 648 قانون نامبرده “ضمان عبارت است از نقل مالي از ذمه مديون (مضمون عنه)به ذمه متعهد (ضامن)و در اين مورد متعهد انجام عمل را به نحو تعليق در عمل گرفته است نه وجه دين مديون را”.226
بنابر توضيحات ارائه شده مي توان گفت “آن دسته از قواعد عقد رهن که ناظر برعين معين بودن مال مورد وثيقه (و شرطيت قبض آن)است فقط بر عقد رهن اعمال مي شود. اما آن دسته از قواعد اين عقد که ناظر بر وثيقه گذاري مال به مفهوم اعم مي باشد بر تمام انواع توثيق اعم از اينکه بر آن اطلاق رهن گردد يا خير، قابل اعمال است. همين رويه در تبيين قواعد حقوقي حاکم بر ضمانت نامه مستقل پيشنهاد شده است؛ ضمانت مستقل علي رغم اينکه از قرارداد پايه مستقل است پيش از هرچيز ضمانت است و از آن دسته از قواعد ضمان که مربوط به ماهيت تضميني و ضمانتي آن است، همچون امکان رجوع ضامن به مضمون عنه پس از پرداخت تبعيت مي کند، اما آن بخش از قواعد ضمان که مربوط به ماهيت تبعي آن است -مانند لزوم وجود دين يا سبب آن در هنگام انعقاد ضمان- بر ضمانت نامه مستقل به جهت استقلال آن بار نمي شود”.227
نتيجه آن که؛ درخصوص وثايق عيني نيز مي توان گفت هرگاه ايجاد وثيقه به تبع وجود دين و يا سبب آن نباشد و مفاد ماده775 ق.م رعايت نگردد، تنها قالب عقد رهن مدني منتفي مي گردد، اما منافاتي ندارد تا آن را از مختصات قالب ديگري بعنوان عقد خاص وثيقه بدانيم؛ زيرا ممکن است وثيقه براي خسارات و بطور کلي ديوني داده شود که نه بوجود آمده و نه سبب قطعي آن وجود دارد و برخلاف ضمانت نامه هاي مستقل که منطبق با هيچ عقد معيني از جمله عقد ضمان نيست، براساس ماده 10 ق.م بعنوان مستند عقود نامعين، آن را تحليل نکنيم، بلکه با استقراء در قوانين و مقررات مختلف قرارداد وثيقه را همراه با مجموعه شرايط و مقررات مختص به خود استخراج نماييم و در موارد سکوت به مقررات عقد وثيقه اي عيني رهن که حاوي مقررات نسبتاً جامع و کاملي است، احاله دهيم.
2- نقش و ثأثير قبض در عقد رهن و وثايق تجاري:
قراردادهاي وثيقه اي عيني تجاري228 برخلاف عقد رهن مدني، نيازمند قبض مورد وثيقه نيستند. حکم مزبور در واقع برگرفته از عدم لزوم عينيت در خصوص شرايط مورد وثيقه است؛ براي نمونه قراردادهاي وثيقه مبتني بر اعتبارات اسنادي، قراردادهايي هستند که بانک در قبال اعتباري که به بازرگانان واردکننده کالا اعطاء مي کند، کالاهايي را که از محل همين اعتبارات خريده خواهند شد به وثيقه مي پذيرد، در حالي که در موقع افتتاح اعتبار اسنادي، هنوز کالاهايي به مالکيت بازرگان درنيامده است و علي رغم آن که وثيقه گذار نمي تواند کالاهاي وارداتي غيرموجود را به معناي حقيقي و يا فرضي به قبض بانک وثيقه گيرنده دهد، لکن در عرف تجاري چنين توثيقي به اعتبار جريان قابل اعتماد ورود کالاهاي آتي، صحيح تلقي مي شود؛ در حالي که اگر چنين توثيقي به جهت عدم موجوديت مال مورد وثيقه و عدم امکان تحقق قبض صحيح قلمداد نشود، حقوق وام دهنده تأمين نخواهد شد و در صورت ورشکستگي بازرگان واردکننده، بانک به جهت انتفاء حق تقدم ناشي از عقد وثيقه اي نمي تواند استيفاي طلب نمايد.229 بنابراين برخلاف عقد وثيقه اي رهن که افزون بر ايجاب و قبول، قبض مورد وثيقه نيز رکن رکين تشکيل دهنده آن مي باشد، ارکان مشکلّه ي عقود توثيقي در حقوق تجارت، صرفاً ايجاب و قبول است (عقد رضايي). لذا گفته مي شود در عقد رهن مي بايست مالي، بعنوان گرو و وثيقه اخذ شود تا درصورتي که دين در زمان مقرر ايفا نشود، داين بتواند از محل فروش مال مرهون طلب خود را استيفاء کند؛ نيل به اين مقصود وقتي براي طلبکار فراهم مي شود که از همان ابتداي وثيقه گذاري و انعقاد عقد رهن، مال مورد نظر به داين سپرده شده و تحت تسلط و استيلاي او قرار گيرد230 تا از نقل و انتقال احتمالي و يا تلف ايمن گردد. اما همانگونه که بارها اشاره شد “توثيق بمعني اعتماد و اطمينان است که بدون قبض هم قابل حصول است، مثل تمليک عين يا اجاره که مستلزم قبض نيست و يا عقد توثيقي ضمان که مال ضامن قبض نمي شود”،231 از سوي ديگر گرچه رهن موجب خروج عين مرهونه از مالکيت راهن نمي شود، اما حق مرتهن که حق عيني تبعي است، داراي حقوق تقدم و تعقيب مي باشد و مال مورد وثيقه در دست هرکه باشد قابل تعقيب و پيگيري است؛ چراکه راهن بدون اذن مرتهن، حق انتقال مورد رهن را به غير ندارد و اينگونه معاملات درهرحال غيرنافذ است. از سوي ديگر با توجه به ماده 791ق.م که تلف کننده را ملزم به دادن بدل مورد وثيقه دانسته است، بيم مرتهن مرتفع مي گردد؛ چه در صورت اتلاف رهينه بوسيله راهن يا شخص ثالث، بدل مورد رهن به حکم قانون (بدون نياز به تراضي جديد بين راهن و مرتهن)موضوع رهن قرار خواهد گرفت؛ گويي قبض مرتهن چندان براي مقنن نيز مورد توجه نبوده است و مالي که در يد و تسلط مرتهن نبوده است، تلف شده است.
درهر حال عمده تفاوت هاي وثايق مدني و تجاري به رعايت مقتضاي اصل رضايي بودن معاملات در وثايق تجاري بر مي گردد؛ زيرا جز در موارد نادر که قانون صراحتاً عامل خاصي را در چهره اعمال تشريفات خاص يا قبض و اقباض لازم دانسته باشد، قرارداد به تراضي بسته مي شود و تشريفات فرعي يا تسليم مورد معامله، فقط مي تواند از آثار و توابع تمليک و اجراي تعهدات باشد، پس هرجا نسبت به الزام وجود تشريفات خاص و لزوم قبض و اقباض ترديد شود بنا به اصل رضايي بودن معاملات که يکي از نتايج بارز اصل حاکميت اراده ها مطابق ماده 10 ق.م است، توافق اراده ها کافي است و به شرط ديگري نياز نيست؛232 عقد رهن در زمره عقود عيني، قراردادي است که تحقق وقوع آن منوط به تسليم موضوع قرارداد است، اين در حالي است که در فقه اماميه ميان انديشمندان بر سر عيني بودن عقد رهن، اجماع و اتفاق نظر نيست.233 از سوي ديگر در ماده 786 ق.م مقرر شده است:” ثمره رهن و زيادتي که ممکن است در آن حاصل شود، درصورتي که متصل باشد، جزو رهن خواهد بود، و در صورتي که منفصل باشد، متعلق به راهن است، مگر اينکه ضمن عقد بين طرفين ترتيب ديگري مقرر شده باشد”. در جمع ماده فوق الذکر با ماده 774ق.م با دشواري هاي عملي و حتي نظري مواجه مي شويم؛ زيرا چطور مي شود که مالکيت منافع عين مرهونه متعلق به راهن باشد اما عين مرهونه در يد و استيلاء مرتهن باشد و راهن از استيفاء منافع آن سود ببرد؟
گويي قانونگذار به تبعات سوء حکم لزوم قبض رهينه، آگاهي و اذعان داشته و به همين خاطر، استمرار قبض را ضروري اعلام نکرده است؛ بلکه به قبض آني بسنده کرده است. ولي به راستي چرا انديشمندان فقه و حقوق مي بايست به لزوم قبض و اقباض لحظه اي و فوري مورد وثيقه چندان اهميت و موجوديت بخشند که بدون آن عقد رهن محقق نشود؟! اگر فرض تحقق وثيقه بدون قبض ممکن نباشد، با حکم به جواز عدم استمرار آن نيز، توثيق غيرممکن خواهد بود.234 علي ايّحال همانطور که بارها اشاره کرديم، پژوهش حاضر درصدد تغيير، توجيه و يا انتقاد از مقررات شرعي عقد رهن به جهت عدم کارآيي آن در روابط تجاري اشخاص نخواهد بود.
برخي مواضع صاحب نظران در خصوص نقش و تأثير قبض در وثايق تجاري به شرح ذيل است:
برخي از فقهاي معاصر مي گويند در حقوق تجارت در خصوص اوراق بهادار نظير اسناد تجاري، اگر اين اسناد بتوانند موضوع بيع واقع شوند مي توانند مورد رهن باشند؛ در يک استفتاء در بيان خصوصيات مال مرهون چنين آمده است :” در مرهون شرط است که عين مملوکي باشد که بيع آن صحيح و قبضش ممکن باشد…”.235
برخي حقوقدانان نيز با تعبيري مشابه مي گويند، عقد رهن درخصوص اسنادي نظير چک بدون تاريخ (بي وعده)بعنوان مورد رهن صحيح است؛236 البته اين استدلال به معناي عدول از مقرره لزوم عينيت مورد وثيقه نيست، بلکه به جهت اعتبار واژه عين مرهونه بر اينگونه اسناد است که قابليت قبض براي آن ها مفروض است. بنابراين اين گروه وثايق تجاري را تابع شرط لزوم عينيت رهينه و حکم لزوم قبض در عقد رهن مي دانند که از اين منظر تفاوتي بين وثايق مدني و تجاري نيست.
برخي ديگر بر مباني شرط لزوم عيني بودن رهينه و مآلاً حکم بطلان رهن ديون و منافع237 به جهت انتفاء قبض آن ها هم در فقه و هم در حقوق، انتقاد وارد مي کنند و با عنايت به اين مسئله که نظام بانکداري ايران به صحت رهن ديون نياز مبرم دارد، نظر به تجديدنظر در حکم ماده 774 ق.م دارند.238
در برخي نوشتارها مي خوانيم “امروزه در يکي از رايج ترين اقسام توثيق، اشخاص با تحصيل وام بانکي، خانه اي براي سکونت خانوادگي خريداري مي کنند و همان منزل به وثيقه و رهن بانک طلبکار گذارده شود، در صورتي که راهن (وثيقه گذار)به منظور انتفاع از ملک پس از بيع در آن مستقر شود و مال مرهون را به قبض مرتهن (وثيقه گيرنده يا بانک)ندهد مي بايست عقد وثيقه واقع نشود و در صورتي که بلافاصله ملک را به قبض بانک دهد، چگونه از مال خود منتفع شود و چه اثري بر مالکيت وي مترتب مي شود؟239 توجه به همين مباني با پشتوانه مقررات پراکنده اي که قوانين بازرگاني بويژه آيين نامه هاي نظام بانکداري تدوين کرده اند، عدم شرطيت قبض در وثايق تجاري را نتيجه مي دهد. لذا ديگر ضرورت ندارد در معاملات وثيقه اي، وثيقه گيرنده بطور صوري به وقوع قبض، اقرار کند و اعلام دارد که مال مورد وثيقه را به رضاي خود به وثيقه سپار مسترد داشته است. وثايق تجاري امروزه در عرصه تجارت نظير صنعت دريايي نقش مهمي را در جوامع ايفا مي کنند، به همين خاطر است که سخت گيري هاي کمتري نسبت به وثايق مدني نسبت به آن ها اعمال مي شود.
براي مثال “در ماده42 قانون دريايي در حقيقت قانونگذار در مقام تدوين قانون دريايي با علم به حکم قانون مدني و در عين حال درنظرگرفتن واقعيات رهن دريايي از جمله اينکه کشتي هميشه در بندر داخلي يا خارجي محل انعقاد رهن مستقر نيست تا بتوان به سهولت آن را به قبض داد، قبض را شرط صحت رهن ندانسته، منتها با الزامي دانستن تنظيم سند رسمي و ثبت رهن کشتي از حقوق مرتهن و اشخاص ثالث حمايت کرده است”؛240 زيرا در غير اينصورت تقريباً هيچ سرمايه داري حاضر به اعطاي اعتبار به مؤسسات و اشخاص نيازمند به تأمين اعتبار نمي شود، براي همين منظور جهت اطمينان خاطر آن ها از وصول اصل سرمايه اعطايي و عودت بهره آن، ثبت قرارداد توثيقي و يا قبض اسناد مالکيت ضرورت پيدا مي کند.
در صنعت کشتي راني از آن جا که قيمت خريد کشتي، ساخت، تعمير و مخارج ديگر مربوط به عمليات کشتي راني، گزاف و پرهزينه است، اشخاص و شرکت هاي تجاري در اين زمينه، توان مالي عمليات فوق الذکر را بصورت کامل، از محل دارايي هاي خود ندارند، بنابراين تحصيل اعتبار جهت انجام اين امور مختلف حائز اهميت مي شود. از سوي ديگر سرمايه داران وام دهنده جهت اطمينان از بازپرداخت وام و عودت به موقع سرمايه، متقاضي دريافت وثيقه مي گردند. از آن جايي که در قلمرو حقوق دريايي از يک سو فعالان بخش کشتي راني بازرگانان هستند و از سوي ديگر سرمايه داران معطي وام، عموماً بانک هاي داخلي و بين المللي که تاجر قلمداد مي گردند، محدوديت هاي وثايق مدني که عمدتاً به مال مورد وثيقه و لزوم قبض آن برمي گردد در حوزه حقوق بازرگاني و حقوق دريايي قابليت اعمال ندارند. بنابراين در رهن کشتي که متداول ترين راه تحصيل وام مي باشد، کشتي به قبض بانک وام دهنده، داده نمي شود؛ زيرا از يک سو نگهداري آن براي شخص تأمين کننده سرمايه دشوار و هزينه بر است و از سوي ديگر وام گيرنده از محل تجارت با کشتي، اموال و دارايي هايي عايدش مي گردد که از آن طريق، قادر به بازپرداخت وام مي گردد و در صورت حبس و اقباض آن توسط طلبکار، دستيابي به اين مهمّ، منتفي مي گردد. فصل چهارم قانون دريايي ايران به رهن کشتي اختصاص دارد که بموجب ماده 42 قانون دريايي “کشتي بعنوان مال منقول و رهن آن تابع احکام اين قانون است، رهن کشتي در حال ساخت و يا کشتي آماده براي بهره برداري نيز بايد بوسيله سند رسمي صورت گيرد و قبض شرط صحت رهن نيست”.
نکته اي که قابل توجه و بحث است، ذکر اين مطلب است که برخلاف مقررات

پایان نامه
Previous Entries دانلود پایان نامه درباره جبران خسارات، جبران خسارت، حقوق تجارت، ضمن عقد Next Entries دانلود پایان نامه درباره حقوق تجارت، منابع حقوق، قواعد آمره، فورس ماژور