دانلود پایان نامه درباره حقوق تجارت، اسناد و املاک، اراده آزاد، ثبت اسناد

دانلود پایان نامه ارشد

تجاري، افزون بر امکان استيفاي طلب ايشان از وثايق، مقررات بخصوصي در بخش ورشکستگي وضع شده است تا اگر تاجر بدهکاري نتواند از عهده پرداخت کامل ديون خود برآيد، مشمول مقررات ورشکستگي و ممنوعيت از مداخله در اموال و حقوق مالي خود در جهت حمايت بيشتر و برابر از طلبکاران قرار گيرد؛ در حالي که در حقوق مدني، نهاد اعسار اين امکان را به بستانکاران آگاه مي دهد که نسبت به وصول زودتر طلب خود، اقدام کنند و اعتقاد راسخي به برابري حقوق ايشان وجود ندارد. علاوه بر نقش قوانين، سازمان هاي دولتي و يا نيمه دولتي در کشورهاي مختلف در راستاي امنيت بخشي به اشخاص اخير تأسيس گرديده تا با کنترل امور تجارتي، سرمايه داران با اعتماد و آسودگي خاطر بيشتر، سرمايه گذاري نمايند.71
بنابر توضيحاتي که بيان شد، شعب مختلف حقوق خصوصي، علي رغم وجود تشابهاتي که سبب گشته است در گرايش مشترک حقوق خصوصي قرار داده شوند، تفاوت هاي بنيادين دارند که بررسي و مقايسه قراردادهاي مشترک آن، مي تواند فصول تازه اي از قراردادهاي خصوصي به روي دست اندکاران حقوق بگشايد. در امر مقايسه، گرچه نمي توان براي نمونه، حقوق تجارت را بصورت مجرد و بدون در نظر گرفتن ساير قوانين مدوّن نظام حقوقي ايران، تفسير نمود، اما همواره استقلال آن مدنظر باشد و مراجعه به قوانين ديگر از جمله قانون مدني که در بين حقوقدانان به قانون عام تعبير مي شود، بگونه اي نباشد که با اصول پذيرفته شده حقوق تجارت نظير اصول تأمين سرعت و امنيت بازرگاني مغاير باشد. با اين ملاحظات، پژوهش حاضر درصدد است تا وثيقه را در حقوق مدني و تجارت مقايسه نموده و تشابهات و عمدتاً تفاوت هاي هريک را بررسي نموده و با استنباط هاي گاه شخصي که انتقاد منطقي را بر هر خواننده اي مجاز مي دارد، به نظر جامعي در اين خصوص دست يابد. بدين منظور، ابتدا مصاديق وثايق عيني در حقوق مدني و تجارت تشريح مي شود، تشابهات و تفاوت هاي مصاديق وثايق مدني در سه حوزه شرايط، احکام و آثار با يکديگر مورد بررسي قرار مي گيرد. پس از روشن شدن جايگاه مصاديق توثيق در داخل حوزه هاي حقوق مدني و تجارت، بصورت مبسوط مقايسه وثايق مدني و تجارت در مقابل يکديگر مورد تدقيق قرار مي گيرد.
مبحث اول- مصاديق وثايق عيني در حقوق مدني ايران
قديمي ترين نهاد براي توثيق اموال بدهکار جهت اخذ وام و تضمين تعهدات و نيز تأمين طلب طلبکار در برابر خطر عدم وصول مطالبات، “عقد رهن” است که بموجب قانون مدني با الهام از ديدگاه مشهور فقهاي اماميه، شرايط و الزاماتي نظير لزوم عينيت رهينه (ماده 774)و نيز ضرورت قبض آن (ماده 772)در نظر گرفته شده است که به جهت مواجه ساختن رهن بسياري از اموال با ممنوعيت هاي قانوني، تأسيس ديگري تحت عنوان کلي “معاملات با حق استرداد” در قانون ثبت پيش بيني شد؛ بدون آن که تحولي عظيم در نظام عقد رهن مدني ايجاد نموده باشد. بنابراين وثيقه گذار و وثيقه گيرنده به تناسب قالبي که براي توثيق، درنظر گرفته باشند تابع شرايط و احکام آن خواهند بود.
همانگونه که اشاره شد، گاه قانونگذار براي يک هدف، دو يا چندين قالب تجويز مي کند، همانگونه که به جهت کنار نهادن محدوديت هاي لزوم قبض مورد رهن، نهاد معامله با حق استرداد مي تواند راهگشا باشد. ليکن غالباً جريان احکام و آثار معاملات با حق استرداد به جهت پاره اي مصالح اجتماعي و اقتصادي بوده است، همانطور که در قانون ثبت، بيع شرط تحت احکام عقود توثيقي تنظيم شد و ديگر مملّک نخواهد بود.
مطابق توضيحات ارائه شده وثايق عيني در حقوق مدني ايران، شامل عقد رهن، معامله با حق استرداد (در معناي عام)و نيز بيع شرط مي باشد که در اين نوشتار براي تشحيذ ذهن، به اختصار توضيحاتي ذکر خواهد شد.
گفتار اول- عقد رهن و ارکان آن
در اين مبحث، ابتدا مفاهيم لغوي و اصطلاحي عقد رهن و سپس ارکان آن شامل عينيت مورد وثيقه و قبض آن، تشريح خواهد شد.
بند اول- مفهوم عقد رهن
رهن در لغت به معناي ثبات و دوام72 و گاه در معناي حبس73بکار مي رود مانند “رهنتُ عندهُ”: نزد او گرو و حبس گذاشتم.
فقهاي اماميه در تعريف اصطلاحي، رهن را به ” هو وثيقة الدين المرتهن”74و يا با اندکي تفاوت در عبارت پردازي به “و هو عقد شرّع للاستيثاق علي الدين”75 تعريف کرده اند. اصطلاح حقوقي از معني لغوي دور نيافته است؛ زيرا در عقد رهن، عين مرهونه از نقل و انتقال بازداشته مي شود76و نيز در تأليفات حقوقي، لفظ رهن گاه بر عقد رهن در معناي وثيقه و گاه بر عين مرهونه (مواد 783 الي 786)اطلاق شده است.77
در حقوق موضوعه، مطابق ماده 771 ق.م عقد رهن زماني است که مالي بعنوان وثيقه، در گرو متعهدله قرار بگيرد تا به جهت يافتن حق عيني78بر روي مال معين، وصول طلب وي تأمين و توثيق گردد. در ماده 781 قانون مزبور با عنوان حق رجحان، به حق تقدم که وجه امتياز برجسته حق عيني از حق ديني است، اشاره شده است که نقش ضمانت اجرايي و توثيقي ايفاء مي کند و عقد مذکور را به کامل ترين نوع وثيقه تبديل نموده است؛ زيرا ابتدا طلبکاران داراي حق عيني، مطالبات خود را از عوايد حاصله از فروش وثيقه عيني، وصول مي نمايند و طلبکاران عادي صرفاً پس از وضع مطالبات دارندگان داراي حق تقدم، در باقي مانده دارايي بدهکار، شريک مي شوند.79مضافاً اين که چون مديون، حق ندارد در وثيقه تصرفي کند که به زيان طلبکار باشد، محل وصول طلب، هميشه محفوظ مي ماند و طلبکار مي تواند آن را در دست هرکس بيابد توقيف سازد(حق تعقيب).80
بند دوم- ارکان عقد رهن
قانون مدني به پيروي از نظر مشهور فقهاء در دو ماده 772 و 774، ارکان عقد رهن را به ترتيب لزوم قبض عين مرهونه81و عين معيّن بودن آن، معرفي مي کند. در مورد هرکدام از اين ارکان در فقه و تأليفات حقوقي، مباحثاتي در گرفته است.
ابتدا لازم مي نمايد بصورت موجز، تعريف قبض و تأثير آن بر عقد رهن بررسي شود. در حقوق موضوعه، تعريف قبض در مجموعه مقررات عقد بيع، بموجب شق آخر ماده 367 ق.م با اين عبارت مقرر شده است: “… قبض عبارت است از استيلاء مشتري بر مبيع”. بنابر اطلاقي که در لفظ استيلاء بکار رفته است، قبض گاه به اختيار گذاشتن و تسليط فعلي بر عين معين است (استيلاء و قبض مادي)و گاه سلطه و استيلاء معنوي است، بدون آن که الزاماً تصرف فعلي و مادي ملاک باشد. مشهور حقوقدانان نيز قبض را داراي ماهيت عرفي مي دانند که چگونگي تحقق آن را مي بايست، از منظر عرف تفسير کرد82. حال در عقد رهن، آيا قبض شرط صحت عقد است؛83 بدين معنا که انعقاد آن ، موکول به تسليم مال موضوع تعهد شده باشد، آنگونه که در قراردادهاي عيني معمول است. در اين خصوص لازم به ذکر مي نمايد، تأثير قبض در عقود عيني به خاطر ناتواني اراده اشخاص در ايجاد روابط حقوقي نيست، بلکه حفظ منافع متعهدله، فلسفه اصلي چنين عقودي مي باشد84 و از لحاظ حقوقي چنانچه متعهد به هر دليلي از اقباض مورد معامله امتناع نمايد ايجاب و قبول طرفين کأن لم يکن خواهد شد85 و يا اثر قبض محدود به تبديل جواز عقد به لزوم است86و يا مطابق ديدگاه گروهي ديگر، قبض در تشکيل عقد رهن بي تأثير بوده و صرفاً از آثار عقد مزبور مي باشد، همانطور که تعهد به تسليم، اثر عقد بيع است.87 قانون مدني ديدگاه نخست را مورد پذيرش قرار داده است.
در توضيح عينيت مورد رهن نيز آمده است که مال معين و حال براي استيثاق دين معين قرار مي گيرد و ماده 774 ق.م نيز بر اين ضرورت اشاره نموده است. از سوي ديگر عين معيّن در مقابل دين و منفعت قرار گرفته است.88 ليکن پيشينه فقهي ماده مزبور نشان مي دهد که در خصوص رکن معين بودن عين مرهونه نيز، نظر واحد و اجماع وجود ندارد،89 بعلاوه اين تشتت آراء بين حقوقدانان نيز مشاهده مي شود90.
با اين وجود، به راستي چرا در خصوص عقد رهن که منبع مسلّم آن، فقه مي باشد و درخصوص ارکان آن، علي رغم آن که بين فقهاء تهافت آراء وجود داشته است، قانون مدني ايران مي بايست براي عقد مزبور به طور قطع، ارکان قبض و عينيت مورد رهن را شرط صحت، قلمداد نمايد؟
گفتار دوم- معاملات با حق استرداد
همانطور که گفته شد، اصطلاح مذکور که از ابداعات قانون ثبت مي باشد و قبل از آن سابقه استعمال نداشته است، در ماده 34 آن قانون عنوان شده است. در توضيح معاملات با حق استرداد در نوشته هاي حقوقي آمده است: “عقدي است که بعنوان وثيقه دين يا حسن انجام تعهد در اختيار قانوني بستانکار قرار داده شود تا تحت شرايط قانوني در صورت امتناع مديون از پرداخت دين، از محل آن وثيقه، طلب خود را تأمين کند”.91 بنابراين معاملات با حق استرداد در معناي عام، از جمله وثايق عيني مدني هستند؛ زيرا در صورت عدم پرداخت طلب بستانکار، مال وثيقه، به فروش رفته و از قيمت آن طلب و متفرعات آن پرداخت مي شود. فلذا اين وثايق نيز موجد حقوق تقدم و تعقيب مي باشند.
و نيز در تعريف حق استرداد در بند ک ماده 1 “آيين نامه اجرايي مفاد اسناد لازم الاجرا و طرز رسيدگي به شکايت از عمليات اجرايي سازمان ثبت اسناد و املاک کشور” مصوب 1387 آمده است: “حقي است که بموجب آن مديون مي تواند با رد طلب بستانکار، مال مورد وثيقه را تحت تصرف کامل خود درآورد”.
مطابق قانون ثبت، معاملات مذکور ناقل مالکيت نيستند و فقط تعهد با وثيقه قلمداد مي شوند92. لازم به ذکر است، بيع شرط بارزترين فرد اينگونه معاملات محسوب مي شود که امروزه مملّک و ناقل مبيع نيست. اين نکته را بايد افزود که علاوه بر تصريح ماده 34 ق.ث، در ماده 44 نيز در بيان اجرائيه مرقوم شده است، معاملات با حق استرداد نسبت به اموال منقول نيز احکام خاص خود را دارند، فلذا معاملات مذکور منحصر در املاک نيست.93
گفتار سوم- بيع شرط
ماده 458 ق.م در توضيح بيع شرط مقرر داشته است: “در عقد بيع متعاملين مي توانند شرط نمايند که هرگاه بايع در مدت معيني تمام مثل ثمن را به مشتري رد کند خيار فسخ معامله را نسبت به تمام مبيع داشته باشد…”. سابقه تاريخي چنين عقدي نشان مي دهد در طول تاريخ حقوق ايران از عنوان بيع شرط و ماده 459 ق.م بشدت سوء استفاده مي شده است؛ بدين نحو که براي فرار از مقررات شرع اسلام که ربح گرفتن را مجاز نمي شمارد، وام دهنده بطور صوري، ملک وام گيرنده را مي خريد و در قرارداد، شرط مي شد که اگر بايع ثمن را ظرف مهلت معيني به مشتري مسترد دارد حق فسخ معامله را داشته باشد. از سوي ديگر چون قانوناً، منافع ملک به تبع اصل آن به محض انعقاد بيع، به خريدار شرطي منتقل مي شد، نامبرده مال را به فروشنده اجاره مي داد و ربح مورد نظر را بعنوان اجاره ملک از او مي گرفت. بنابراين در اينگونه معاملات افزون بر ربحي که وام دهنده اخذ مي نمود، ثمني که از سوي فروشنده(مقرض) پرداخت مي شد در برابر ارزش واقعي ملک ناچيز بود.94
قانونگذار ثبت با الهام از ماده 463 ق.م که مقرر داشته است: “اگر در بيع شرط معلوم شود که قصد بايع حقيقت بيع نبوده است احکام بيع در آن مجري نخواهد بود” با تصويب مواد 33 و 34 ق.ث که آخرين تحولات آن در سال 1386 بوده است عنوان عام “معاملات با حق استرداد” را مبدعانه وضع نمود تا تمام معاملاتي را که به ظاهر در آن ها اراده آزاد حکومت دارد و اثر آن ها تمليک با حق استرداد است، اثر تمليکي را از آن ها سلب نموده و اثر معاملات توثيقي را جاري نمايد تا از سوء استفاده رباخواران جلوگيري شود؛ بگونه اي که مالکيت مورد انتقال همچنان در تملک انتقال دهنده باقي بماند و قانوناً حق تقاضاي ثبت با انتقال دهنده باشد. علت آن که قانون ثبت به صورت فرض قانوني معاملات شرطي را تحت شمول احکام معاملات باحق استرداد که توثيقي قلمداد مي شوند، ذکر نمود، آن است که در اينگونه معاملات، انتقال گيرنده (خريدار شرطي که در واقع مقرض است)غالباً قصد داشت تا در مقابل مالي که به انتقال دهنده (بايع شرطي يا مقترض)مي پردازد مورد معامله را مالک گردد و کمتر به قصد وثيقه، مبيع را مي پذيرفت، ولي بالعکس انتقال دهنده عموماً مال را به قصد وثيقه و مال الاجاره را بعنوان ربح به طرف مي داد و بسيار نادر است که به قصد واقعي، مبيع شرطي واگذار

پایان نامه
Previous Entries دانلود پایان نامه درباره حقوق تجارت، قانون کار، حقوق طلبکاران، حقوق فرانسه Next Entries دانلود پایان نامه درباره استقراض