است و در صورتي که هر يك از اين قواعد با مقررات امري و الزامي قانوني كه به داوري اعمال مي‌شود در تعارض باشد و طرفين هم نتوانند از آن مقررات عدول نمايند در آن صورت آن مقررات حاكم خواهد شد نه قواعد داوري آنسيترال.159
اعتقاد بر اين است كه چنين تعارض بين قواعد داوري آنسيترال و مقرارت الزامي قانون داخلي حاكم بر داوري در موارد نادر و در اوضاع و احوال استثنايي رخ مي‌دهد چنين حالتي مي‌تواند بعنوان مثال در مورد جرح داور رخ دهد جايي كه قانون داخلي حاكم بر داوري مقرر ميكند كه محاكم صلاحيت انحصاري در چنين موضوعي (جرح) را دارند و همين طور اين حالت تعارض مي‌تواند در جايي رخ دهد كه طرفين به موجب بند 3 ماده 32 قواعد داوري آنسيترال توافق كند كه داورها از ذكر دلايل صدور حكم در رأي ذكري به ميان نياورند و در مقابل قانون داخلي حاكم مقرر كند كه رأي بدون ذكر دلايل صدور حكم مخالف با نظم عمومي مي‌باشد.160
در قانون داوري تجاري بين‌المللي در بند 1 ماده 19 به قانون شكلي حاكم بر داوري و در بند 1 ماده 27 بر قانون ماهوي حاكم بر داوري پرداخته شده است.
بند 1 ماده 19 مقرر ميكند كه قوانين طرفين در خصوص آئين دادرسي – اعم از اينكه از طريق ارجاع به قانون خاصي باشد يا نه – معتبر است به شرط اينكه مقررات آمره ي اين قانون (قانون داوري تجاري بين‌المللي ايران) را كه تعداد آنها كم و محدود به اصول اساسي دادرسي است، رعايت كنند.
و به وضوح ديده مي‌شود كه اصل حاكميت اراده به موجب ماده 19 قانون مذكور پذيرفته شده است و طرفين مكلف به ارجاع به يك آئين دادرسي و يك نظام حقوق ملي نشدهاند، تنها محدوديت رعايت مقررات آمري قانون داوري تجاري بين‌المللي ايران است باتوجه به اينكه مقررات امري قانون مزبور با مقررات امري كنوانسيون و اسناد داوري همسو است و عمدتاً همان اصول اجباري دادرسي است كه نه تنها كليه نظامهاي حقوقي ملي و اسناد داوري پذيرفتهاند بلكه بخشي از نظم عمومي فرا ملي محسوب مي شوند فلذا مشكل مهمي پيش نميآيد.161
بند 2 ماده 19 هم اصل آزادي داوران در تعيين قانون حاكم را در صورت سكوت طرفين پذيرفته است و داوران طرفين مكلف به رعايت مقررات قانون اعم از امري و غير امري هستند بنابراين اختيار داور در تعيين آئين دادرسي محدودتر از اختيار طرفين است و در عين حال داور هم در آنجا كه با سكوت قانون ايران، نحوه دادرسي خود را تعيين ميكند مكلف به ارجاع به قانون ملي خاص نيست همچنين داور از لحاظ ادله اثبات دعوي مكلف به رعايت قانوني خاص نيست به ديگر سخن تشخيص قابل قبول بودن، ارتباط و ارزش هرگونه دليل بر عهده داور است.162
در ماده 477 قانون آئين دادرسي مدني به قاون شكلي حاكم بر داوري پرداخته شده ولي در مورد قانون ماهوي حاكم بر آن به صراحت مادهاي خاص ديده نمي‌شود.
طبق مدلول ماده 478 قانون آئين دادرسي مدني نيز داوران در رسيدگي تابع مقررات آيئن دادرسي مدني نيستند ولي بايد مقررات داوري را رعايت نمايند. بنابراين داوران در رسيدگي تابع تشريفات مقرر در قانون آئين دادرسي از جمله ترتيب تشكيل جلسه و شيوه رسيدگي و دعوت براي حضور طرفين در جلسه نيستند و چنين امري بر عهده و تصميم خود داوران واگذار گرديده است ولي در عين حال مكلف به رعايت اصول دادرسي مانند اصل تناظر، رعايت حق دفاع طرفين و… مي‌باشند و در صورت عدم رعايت هر يك از موارد عنوان شده رأي صادره باطل خواهد شد.163
2. 1. 1. 2 قانون ماهوي حاكم بر داوري
به موجب بند 1 ماده 33 طرفهاي داوري آزاد هستند كه قانون حاكم بر ماهيت اختلافاتشان را تعيين كنند و داورها متعهد هستند كه به قانون انتخاب شده توسط طرفين احترام بگذارند طرفين در بيشتر موارد، قانون حاكم بر ماهيت را در قراردادشان مشخص ميكنند.164
در صورتي كه طر فين اين قانون را مشخص نكرده باشند ديوان داوري به تشخيص خود قانوني را اعمال خواهد كرد كه قواعد تعارض قوانين آن را تعيين ميكند در صورتي كه ديوان داوري قانون ماهوي حاكم را بدون توجه به قواعد تعارض قوانين تعيين كند رأي داور در نهايت نقض و باطل خواهد بود.
طرفين ميتوانند به ديوان داوري صراحتاً اجازه دهند كه بطور كدخدا منشانه يا از سر انصاف و خيرخواهي تصميم بگيرد البته در صورتي كه قانون شكلي حاكم بر داوري اجازه اينگونه داوري را بدهد به عبارتي ديوان داوري در صورتي مي‌تواند بطور كدخدا منشانه يا از سر انصاف و خيرخواهي تصميم بگيرد كه اولاً طرفين بالصراحه اجازه چنين امري را به ديوان داده باشند و ثانياً قانون شكلي حاكم بر داوري اجازه اين گونه داوري را بدهد؛ بنابراين در صورتي كه ديوان بصورت كدخدامنشانه يا از سر انصاف و خيرخواهي بدون اجازه صريح طرفين تصميم بگيرد در اين صورت رأي داور نقض خواهد شد.165
طبق بند 1 ماده 27، انتخاب طرفين در مورد قانون ماهوي اولويت دارد كه اين امر شبيه قواعد داوري آنسيترال است و انتخاب قانون ماهوي توسط طرفين هم با منطق حاكم بر داوري مطابقت دارد و هم با رويه پذيرفته شده بين‌المللي. در بند 1 ماده 27 تصريح گرديده است كه اگر طرفين قانون يا سيستم حقوقي كشوري را بعنوان قانون ماهوي حاكم بر دعوي تعيين نمايند اين امر به منزله ارجاع به قوانين ماهوي آن كشور محسوب خواهد شد و قواعد حل تعارض مشمول اين حكم نخواهد بود مگر اينكه طرفين به نحو ديگري توافق كرده باشند و علت آن اين است که: در صورتي كه طرفين داوري، قانوني حاكم بر ماهيت داوري را تعيين نمايند، اگر قواعد حل تعارض آن كشور مدنظر قرار گيرد (يعني راه احاله) بر مشكلات داوري افزوده خواهد شد.166
سوالي كه در اينجا مطرح مي‌شود اين است كه با توجه به آنچه گفته شد انتخاب طرفين در مورد قانون ماهوي اولويت دارد اما آيا اولويت انتخاب طرفين در برابر قوانين آمره هم معتبر و حاكم است يا خير؟
در پاسخ بايد گفت كه دادن اختيارات انتخاب قانون ماهوي بر طرفين به اين معني نيست كه اجازه داده مي شود هر گونه قانون ماهوي حاكم باشد! بلكه انتخاب طرفين تا جايي محترم است كه انتخابشان به موجب قانون حاكم بر موافقتنامه داوري هم معتبر باشد. بر فرض اگر قانون حاكم بر موافقتنامه داوري قانون ايران باشد آنگاه براي پاسخ اين سوال كه آيا اصولاً اصحاب دعوي ميتوانند قانون ماهوي حاکم بر داوري را انتخاب نمايند؟ و اگر جواب مثبت است تا كجا ميتوانند قانون ماهوي حاكم را انتخاب و تعيين نمايند؟ که براي يافتن جواب طبعاً بايد به قانون ايران مراجعه شود.167
به موجب بند 2 ماده 27 در صورت عدم تعيين قانون ماهوي حاكم از سوي طرفين، داور مطابق قانوني به ماهيت اختلاف رسيدگي خواهد كرد كه به موجب قواعد حل تعارض مناسب تشخيص مي‌دهد. در چنين حالتي اين احتمال مطرح مي‌شود كه شايد منظور قانونگذار اشاره و ارجاع به قواعد حل تعارض معتبر و جاري در محل داوري يعني ايران بوده است. شك نيست كه در صورت صحت اين فرض محدوديتهايي بر ديوان داوري وارد مي‌شود كه نه ضروري و نه همسو با رويه و روند جاري است، البته اينكه بند 2 ماده 27 عملاً تنظيم شده كه احتمال مذكور را نتيجه بدهد بسيار بعيد است زيرا اگر چنين قصدي در كار بود كه مقررات و قواعد حل تعارض ايران بصورت ثابت ملاك تصميمگيري ديوان داوري در تعيين قانون حاكم باشد ميبايست در قانون ذكر ميشد.168
در خصوص موافقتنامه داوري مي‌توان گفت كه “عقدي است كه به موجب آن طرفين توافق مينمايند كه دعوي موجود خود را خواه در دادگاه طرح شده يا نشده باشد و يا منازعه و اختلاف احتمالي خود را كه در آينده ممكن است پيدا شود، براي رسيدگي و صدور رأي به داوري يك يا چند نفر ارجاع نمايند.”169
به لحاظ اينكه داوري نيز در زمره قراردادها مي‌باشد و شرايط ماهوي هر قرارداد در ماده 190 قانون مدني ذكر شده است رعايت چنين شرايطي در قرارداد داوري نيز الزامي است و در صورت عدم رعايت آن قرارداد داوري و چنانچه رأيي درخصوص داوري صادر شده باشد باطل خواهد بود.170
به عنوان مثال موضوع داوري بايد مشخص باشد و انعقاد قرارداد داوري فرع بر وجود اختلاف است و موضوع آن بايد در قرارداد به گونهاي روشن مشخص شود و مشخص نمودن موضوع داوري در قرارداد داوري به صورت تمام كفايت مينمايد و روشن بودن آن بايد به اندازهاي باشد كه محدوده ماموريت داوران را مشخص نمايد.171
2. 1. 2 عدم رعايت اصول اجباري داوري
2. 1. 2. 1 اصول رفتار مساوي با طرفين
اين اصل در عمده كنوانسيونهاي مربوط به داوري و قواعد و مقررات تنظيم شده توسط كميسون حقوق تجارت بينالملل و نيز مقررات مؤسسات داوري مندرج است در اكثر نظامهاي حقوقي داخلي، رفتار مساوي با طرفين به عنوان يكي از اصول اجباري دادرسي مطرح شده است.172
از جمله مواردي كه موجب ابطال حكم داوري در داوريهاي بين‌المللي مي‌شود عدم رعايت تساوي بين طرفين است بنابراين داورها مكلفند تساوي را رعايت نمايند زيرا رعايت تساوي حقوق طرفين مقتضاي ذات داوري محسوب مي‌شود.173
در بند 1 ماده 10 قواعد داوري آنسيترال به ديوان داوري اجازه داده شده كه با رعايت اين قواعد جريان داوري را طوري كه مناسب تشخيص مي‌دهد اداره كند البته آزادي ديوان به اداره داوري در ادامه بند محدود مي‌شود زيرا در ادامه مقرر شده است كه با طرفين داوري به طور مساوي رفتار شود و به آنها كاملاً فرصت داده شود كه مطالب خود را ارائه نمايند بنابراين ديوان داوري بايد حق شركت در جلسات رسيدگي و حق دسترسي به اطلاعات و اسناد و مدارك ارائه شده را به طور متساوي به طرفين بدهد همين طور ديوان داوري بايد به افرادي كه در جريان داوري به داوري ملحق مي‌شوند حقوق مشابهي از جمله تساوي امكان اظهار نظر و ادعا و ارائه مطالب و غيره را بدهد و در صورت عدم رعايت رفتار مساوي با طرفين رأي صادره قابل ابطال خواهد بود.174
قانون داوري تجاري بين‌المللي همانند قواعد داوري آنسيترال اصل رعايت تساوي بين طرفين را به عنوان يكي از اصول اجباري داوري مقرر كرده است و به موجب اين قانون “رفتار با طرفين بايد به نحو مساوي باشد و هر كدام از آنان فرصت كافي براي طرح ادعا يا دفاع و ارائه دلايل داده شود.”
همانطور كه مشاهده مي‌شود قانون مزبور همانند قواعد داوري آنسيترال از واژه “مساوي” استفاده كرده است و همچنين اين قانون لفظ “فرصت كافي” را در مقررات خود بكار برده است كه مناسب‌تر و ملموس‌تراز لفظ “فرصت كامل” كه در قواعد داوري آنسيترال استفاده شده، مي‌باشد. آنچه كه از ماده 18 استنباط مي‌شود اين است كه براي مثال داور نمي‌تواند مدارك يكي از طرفين را بپذيرد در عين حال از پذيرش مدارك طرف ديگر خودداري كند، يا به يكي از طرفين وقت كافي براي اظهارات و دفاعياتش بدهد ولي ديگري را از اين حق محروم كند. حتي داور با رعايت تساوي هم نمي‌تواند حق دفاع طرفين را ناديده بگيرد يا به آنها فرصت كافي براي ارايه مطالب و دلايل خود ندهد.175
اهميت اصل رعايت تساوي بين طرفين تا حدي است كه در صورت عدم رعايت آن رأي صادره قابل ابطال خواهد بود كما اينكه در بند 1 ماده 33 قانون مذكور پيش‌بيني شده كه “اگر درخواست كننده ابطال به دلايلي كه خارج از اختيار او بوده موفق به ارايه دلايل و مدارك خود نشده باشد” مي‌تواند از دادگاه (مرجع قضاوتي) ابطال رأي را درخواست كند كه از اين واژه خارج از اختيار مي‌توان به عدم تساوي نيز تعبير كرد.
همانطور كه قبلاً بين شد مطابق مدلول ماده 477 قانون آئين دادرسي مدني داوران تابع مقررات آئين دادرسي مدني نيستند ولي بايد مقررات داوري را رعايت نمايند. در لابه‌لاي مواد قانوني رفتار مساوي با طرفين در خصوص داوري مشاهده نمي‌شود ولي اين بدان معنا نيست كه مي‌توان رفتار مساوي با طرفين را ناديده گرفت به لحاظ اينكه داوران مكلف به رعايت اصول دادرسي مي‌باشند و از جمله اصول دادرسي رعايت اصل رفتار مساوي با طرفين مي‌باشد تا هدف نهايي در حقوق اسلام از داوري كه همان احقاق حق است فراهم شود.
2. 1. 2. 2 عدم رعايت اصل ابلاغ به موقع
از جمله ابزارهاي تامين دادرسي منصفانه اعطاي فرصت دفاع به طرف داوري از طريق ابلاغ به موقع و مطمئن
