دانلود پایان نامه درباره جبران خسارت

دانلود پایان نامه ارشد

ق.ا. ترتيب اثر خواهد داد و ممكن است مدت معقولي را جهت كسب مجوز براي طرف ايراني در نظر بگيرد. ودر صورت عدم تصويب مجلس، قرارداد داوري را بي‏اعتبار تلقي كند.
ب- در صورتي كه قانون حاكم بر شرط داوري قانوني غير از قانون ايران باشد اعم از اينكه طرفين يا داور آن را انتخاب كرده باشند. در اين صورت توجه داور به اصل 139 ق.ا. بسيار بعيد است. زيرا داوران بين‏المللي به قواعد نظم عمومي داخلي زماني كه قانون داخلي مزبور دست كم بخشي از قانون مناسب قرارداد نباشد، توجه نمي‏نمايد و تنها قواعد الزامي نظم عمومي بين‏المللي را كه بسيار مضيق‏تر است، اعمال مي‏كنند.139
از سوي ديگر از لحاظ حقوق ايران مي‏توان اميدوار بود كه در مورد اخير چنانچه قانون مناسبي كه انتخاب شده، با توجه به قواعد حل تعارض ايران، قانون صلاحيت‏دار باشد و يا حتي در صورتي كه مفاد آن با قانوني كه به موجب سيستم حل تعارض ايران صالح است، يكسان باشد، قاضي ايران مي‏تواند با كمي اغماض و انعطاف‏پذيري، به اتكاء اينكه قانون منتخب، قانون صالح يا منطبق با قانون صالح است و نيز با تمسك به تفاوت مفهوم نظم عمومي داخلي از نظم عمومي بين‏المللي، قرارداد را نافذ و حكم داوري را كه مبتني بر آن است، معتبر بداند. اگر چه اين مقدار از انعطاف‏پذيري هم از لحاظ دكترين و هم از لحاظ رويه قضايي ما در حال حاضر بعيد به نظر مي‏رسد، اما از لحاظ منطق حقوقي و مباني پذيرفته شده در حقوق بين‏المللي خصوصي غيرموجه نيست (موجه است).140

1. 3. 1. 2 نقد و بررسي تفاسير مربوط به اصل 139 ق.ا
اين نظريات را مي‏توان كلاً به دو قسم تقسيم نمود:
1- نظرياتي كه مفاد اصل را به نوعي مفيد ايجاد يك حكم جديد مي‏دانند يعني حكم مندرج در اصل 139 ق.ا. را حكمي تأسيسي (نه ارشادي و امضائي) مي‏دانند. مي‏توان گفت كه اكثريت نظرات مطروحه از اين دست مي‏باشند زيرا نظريات اول و دوم مفاد اصل 139 ق.ا. را حكمي حكومتي و استثنائي مي‏دانند.
در نظريه اول معتقدان به اين نظريه صريحاً اصل 139 را حكمي استثنائي و خلاف قاعده مي‏دانند و لذا تفسير مضيق و محدود آن را ضروري مي‏انگارد و اين يعني لزوم تفسير هر چه محدودتر، خود مستلزم جلوگيري از توسعه حكم اصل بر قرارداد سابق است. مقتضاي چنين نظراتي كه حكم اصل را حكمي جديد مي‏دانند به ضميمه اصل عطف بما سبق نشدن قوانين، نفي هر گونه اثر قهقرايي است.
و مطابق نظريه دوم لزوم تصويب مورد به مورد داوري و صلح از خود متن اصل 139 ق.ا استفاده مي‏شود نه آنكه از مباني و اصول شناخته شده حقوقي استفاده گردد، به عبارتي كار اصل 139 ق. ا. ارشاد به يك حكم (برگرفته شده از مباني و اصول نظام حقوقي ما) يا تاكيد بر يك حكم (برگرفته شده از مباني و نظام حقوقي ما) و يا تاکيد بر يك حكم موجود نيست بلكه اصل مزبور حكم جديد را با خود به همراه آورده است.
به نظر مي‏رسد كه نظريات چهارم و پنجم كه اصل 139 ق.ا را مؤثر در ايجاد نوعي عدم اهليت يا مفيد مشروط نمودن قابليت ارجاع مي‏دانند نيز در همين جرگه قرار گيرند و زيرا به موجب هر دو نظر، عدم اهليت يا محدود قابليت ارجاع زائيده خود اصل است و بنابراين، حكمي جديد است و قاعدتاً اثرش بايد نسبت به آينده باشد.
2- نظريه سوم را بايد از نظريات ديگر جدا كرد، زيرا اين نظر اصل 139 ق.ا. را محتوي حكمي علي‏القاعده مي‏داند بدين معني كه معتقد است تصويب هيئت دولت و مجلس نوعي اجازه مخصوص است كه از سوي آنان به سازمان يا شركت دولتي يا نهاد عمومي غيردولتي اعطاء مي‏شود.
از سوي ديگر اين نظر لزوم كسب اجازه را نتيجه مستقيم نمايندگي هيئت دولت و مجلس در حفظ منافع و اموال عمومي و دولتي مي‏داند كه سابق بر اين نيز به نحوي در بندهاي 3 و 6 ماده 35 آ.د.م. منعكس گرديده و از آن ماده و بلكه اصول كلي حاكم بر وكالت استنباط مي‏شود.
با توجه به تفاصيل فوق ظاهراً مطابق اين نظر اصل 139 ق.ا. هيچ حكم جديد را با خود به همراه نداشته، بلكه ارشاد به حكم موجود بوده و بر آن تأكيد مي‏نمايد. لذا قراردادهاي موضوع اصل 139 ق.ا. حتي سابق بر آن نيز با توجه به مفاد ماده 35 ق.آ.د.م؛ و نيز اصول كلي حاكم بر وكالت و روح احكام اين تأسيس حقوقي محتاج تصويب هيئت دولت و مجلس بوده‏اند.
البته اين امر در نتيجه عطف بما سبق شدن حكم 139 ق.ا. نيست و لذا حكم (ارشادي) مزبور استثنايي بر اصل عطف بما سبق نشدن قوانين مخصوص آن نمي‏باشد، بلكه اين نكته حاصل ارشادي بودن حكم اصل 139 ق.ا؛ و به عبارت بهتر موجود بودن حكم مزبور حتي قبل از زمان تصويب اين اصل مي‏باشد. به هر تقدير مطلب مزبور فقط ارزش تئوريك داشته است.
مي‏توان در مجموع، جهت‏گيري نظريات حقوق‏دانان ايراني بر نفي اثر قهقرايي اصل دانست و معتقد بود كه اصل مزبور به تاسيسات حقوقي سابق بر خود عطف نمي‏شود و حقوق مكتسبه تحت آن تأسيسات، مانند حق طرح دعوي و دفاع در مراجعه داوري كه در نتيجه قرارداد يا شرط داوري حاصل مي‏شود را مخدوش و متزلزل نمي‏سازد. با توجه به مراتب فوق نبايستي تصور كرد كه چون قاعده مذكور در اصل 139 ق.ا. مربوط به نظم عمومي است به قراردادهاي قبل از تصويب آن نيز خود به خود قابل تسري است و عدم مراعات مقررات اين اصل، مخالف نظم عمومي ايران خواهد بود. زيرا حتي كساني كه سخت ترين موضع را در تفسير اصل 139 ق.ا، اتخاذ نموده‏اند نيز به واسطه آثار سوء اين عقيده، به آن متعاقد نشده و گفته‏اند:
“تسري دادن اصل مربوط به روابط قبل از تصويب قانون اساسي ايران موجب بي‏اعتماد اشخاص خارجي نسبت به قوانين ايران و عهد و پيمان‏هاي دولت و سازمان‏هاي دولتي ايران و نهايتاً بي‏اعتمادي به ايران خواهد شد و اين چيزي است كه با نظم عمومي كشورمان سازگار نخواهد بود. به همين دليل است كه گرچه ارجاع دعاوي سابق دولت و سازمان‏هاي دولتي به داوري نياز به مراجعه به مجلس ندارد، مجلس اخيراً تقريباً در تمام مواردي كه دولت احتياطاً، تصويب مجلس را در خصوص اين مطلب درخواست نموده است، با ارجاع اينگونه دعاوي به داوري موافقت كرده است”.141
نظريه مورخه 22/07/1365 شوراي نگهبان را مي توان در پاسخ به پرسش مطروحه درباره‏ي قابليت اجراي اصل 139 ق.ا. نسبت به يكي از قراردادهاي داوري منعقده در زمان قبل از تصويب اصل بيان كرد:
“نظر به اينكه قوانين جاري كشور، در صورتي كه از لحاظ قانون اساسي منع اجرايي دارد كه با قانون اساسي مغايرت داشته باشد و نظر به اينكه در مواردي كه شمول هر يك از اصول قانون اساسي نسبت به قوانين جاريه به تفسير شوراي نگهبان نياز داشته باشد، مادام كه شوراي نگهبان نظر تفسيري نداده باشد، آن قوانين منع اجرايي ندارد و جواز اجراء قوانين به اصل خود باقي است و نظر به اين كه در مورد شمول اصل 139 ق.ا. نسبت به قرارداد مورد سؤال، شوراي نگهبان به نظر تفسيري نرسيده، ارجاع به داوري از طرف دولت بدون كسب مجوز از مجلس شوراي اسلامي با قانون اساسي مغايرت ندارد”.142
در قانون آيين دادرسي مدني ماده 457 مقرر داشته است: “ارجاع دعاوي راجع به اموال عمومي و دولتي پس از تصويب هيئت وزيران و اطلاع مجلس شوراي اسلامي صورت مي‏گيرد. در مواردي كه طرف دعوا خارجي و يا موضوع دعوا از موضوعاتي باشد كه قانون آن را مهم تشخيص داده تصويب مجلس شوراي اسلامي نيز ضروري است”.143
تبصره ماده 458 نيز مقرر نموده كه قراردادهاي داوري كه دولت راجع به اموال عمومي و دولتي قبل از اجراي قانون آئين دادرسي مدني (قبل از سال 1379) تنظيم نموده با رعايت اصل 139 ق.ا. تابع مقررات زمان تنظيم خواهد بود.
يعني دولت قبل از اجراي قانون آئين دادرسي قرارداد داوري راجع به اموال عمومي و دولتي منعقد كرده باشد از حيث مقررات حاكم بر داوري تابع قانون زمان تنظيم خواهد بود ولي در هر حالت بايستي مفاد اصل 139 ق.ا، رعايت گردد.
مطابق تبصره ماده واحده فوق دولت ايران موظف به رعايت اصل يكصد و سي‏ونهم (139) قانون اساسي در خصوص ارجاع به داوري مي‏باشد.
مطابق بند 1 ماده واحده فوق، دولت جمهوري اسلامي ايران كنوانسيون نيويورك را منحصراً در مورد اختلافات ناشي از روابط حقوقي قراردادي يا غيرقراردادي كه حسب قوانين جمهوري اسلامي ايران تجاري محسوب مي‏شوند، اعمال خواهند كرد. بنابراين دولت ايران در مورد شناسايي و اجراي احكام داوري خارجي در خصوص روابط حقوق تجاري مكلف به رعايت اصل 139 ق.ا. بوده در غير اين صورت يعني در صورت عدم مطابقت احكام داوري خارجي با اصل 139 ق. ا. دولت از شناسايي و اجراي آن در ايران خودداري خواهد كرد.

1. 3. 1. 3 نتيجه بررسي نظرات در رابطه با اعتبار قرارداد داوري موضوع اصل 139 ق.ا
در مقام جمع‏بندي نظرات فوق، به نظر مي‏رسد كه همه اين نظرات به عدم اعتبار قرارداد داوري كه بدون رعايت اصل 139 ق.ا. منعقد شده باشد، ختم مي‏شود. البته بايستي به تفاسير مطروحه در نظريه هم كاملاً توجه نمود.
سوالي كه در مورد اصل 139 ق.ا. مطرح مي‏شود مسأله عطف بماسبق شدن اصل مزبور است اينكه آيا قراردادهاي داوري كه پيش از زمان تصويب اصل 139 ق.ا. تنظيم شده‏اند، مشمول اين اصل مي‏شوند يا خير؟
به عبارتي حكم اصل مزبور از لحاظ بحث‏هاي مربوط به تعارض قوانين در زمان چه وضعيتي دارد؟ بحث‏هاي تعارض قوانين در زمان به اصل “عطف بما سبق نشدن قوانين” منتج گرديده است. اين اصل را بايد از اصول كلي حقوق مشترك بين همه نظام‏هاي حقوقي و ضامن حفظ حقوق مكتسبه دانست. در تبين مفاد اصل 139 ق.ا. مي‏توان گفت اصل مزبور آن است كه اثر و ارزش اجرايي قانون ناظر به آينده است و لذا حقوق و كلاً تاسيسات حقوقي را كه تحت قوانين سابق به وجود آمده‏اند، متاثر نمي‏سازد اين اصل به روشني در ماده 4 ق.م. ايران منعكس گرديده است:
“اثر قانون نسبت به آتيه و قانون نسبت به ماقبل خود اثر ندارد مگر اينكه مقررات خاصي نسبت به اين موضوع اتخاذ شده باشد”.
لذا مفاد اصل 139 ق.ا. نيز ناظر به آينده است و قراردادهاي صلح يا داوري كه قبل از تصويب و لازم‏الاجرا شدن اين اصل مزبور منعقد شده باشند، مشمول آن نمي‏شوند به ويژه كه نه در خود اصل و نه به موجب قوانين ديگر هيچ گونه مقررات خاصي نسبت به اين امر (امكان عطف به ماسبق شدن) اتخاذ نشده است تا مشمول استثناء ذكر شده در ذيل ماده 4 ق.م. شود. بنابراين اين حكم مندرج در اصل 139 ق.ا. نيز مانند ساير احكام قانوني مشمول عموم اصل عطف بما سبق نشدن قوانين است.

1. 3. 2 بند دوم: دعاوي نفتي
طبق ماده 2 قانون مصوب 1366 كه متاثر از اصل 45 قانون اساسي مي‏باشد منابع نفت كشور جزء انفال و ثروت‏هاي عمومي مي‏باشد و اموال اعمال حق حاكميت و مالكيت نسبت به منابع نفتي متعلق به حكومت اسلامي است.
منشاء دعاوي نفتي، اغلب نقص قرارداد يا ملي كردن حقوق و منافع شركت‏هاي نفتي توسط دولت‏هاي صاحب نفت بوده كه طبعاً باعث طرح دعوي عليه طرف دولتي قرارداد و به دنبال آن ايجاد رويه‏هاي قضايي يادآوري شده است. شركت‏هاي نفتي غربي كه صاحب صنايع و تكنولوژي هستند از دهه 195 به بعد و به لحاظ نياز به نفت و به منظور تحكيم و تثبيت موقعيت قراردادي خود برآمده و هدف اصلي آنها دستيابي به دو مطلب مي‏باشد:
1- خارج كردن قرارداد از قلمرو قوانين داخلي و تصميمات مقامات كشور طرف قرارداد به كمك تئوري بين‏المللي كردن قرارداد و سپس القا و الصاق ماهيت حقوقي خاص به قراردادهاي نفتي بعنوان قراردادهاي توسعه اقتصادي.
2- تثبيت اصل تعهد به پرداخت غرامت بعنوان يك تعهد مستقل براي دولت و خصوصاً تثبيت ضابطه غرامت كامل بعنوان ملاك جبران خسارت اين دولت‏ها كه به اهميت و ارزش نفت واقف شده بودند و قراردادهاي نفتي را تابع حقوق داخلي خود مي‏دانستند و به دنبال تثبيت نقش و اثر “حاكميت” بعنوان نماينده و حافظ منابع عمومي در اين قراردادها بودند و به عقيده اين دولت‏ها قراردادهاي نفتي از نوع قراردادهاي اداري است و تعهدات طرف دولتي در قراردادهاي نفتي تا جايي است كه مانع از اعمال حق حاكميت و مالكيت دولت بر نفت بعنوان مهم‌ترين منبع طبيعي متعلق به مردم كه توسعه اقتصادي كشور و رفاه مردم وابسته به آن است، نشود. بنابراين

پایان نامه
Previous Entries دانلود پایان نامه درباره حل اختلاف، حقوق فرانسه، حقوق رقابت Next Entries دانلود پایان نامه درباره سازمان ملل، حقوق تجارت