دانلود پایان نامه درباره جبران خسارات، جبران خسارت، حقوق تجارت، ضمن عقد

دانلود پایان نامه ارشد

صنعتي)اقدام کند…”، يا ماده 9 آيين نامه دلالي رسمي مصوب 1352 شوراي عالي بيمه (اصلاحي سال 1374)با همين مضمون و نيز بند 2 تبصره ماده 47 “قانون اجراي سياست هاي کلي اصل 44 قانون اساسي” مصوب 1386 با بيان “دارا بودن يا تحصيل حقوق رهني نسبت به سهام و سرمايه شرکت ها و بنگاه هاي فعال در بازار يک کالا يا يک خدمت…”و ماده 3 قانون راجع به دلالان مصوب 1317 که با بيان عباراتي مشابه، بدون ترديد امکان توثيق ضمانت نامه بانکي، بيمه نامه و ساير اوراق بهادار و نيز توثيق سهام به رسميت شناخته شده اند، درمي يابيم مورد وثيقه در عقد رهن، مصاديق بسيار محدودي داشته، در حالي که در قوانين تجاري به لحاظ عدم لزوم عينيت مورد وثيقه، محدوديتي در اين خصوص ديده نمي شود و ماليّت مورد وثيقه و وجود منفعت عقلايي و مشروع براي آن کفايت مي نمايد (مواد 214 و 215 ق.م)، گرچه اين انتفاع فعليت نداشته باشد. فلذا انتفاع بالقوه215 نيز کفايت مي کند؛ آنگونه که در وثايق شناور توضيح داده شد و اين ها، عمده ترين تفاوت وثايق مدني و تجاري را رقم مي زند که خود منشأ تفاوت هاي ديگر نيز خواهد شد. لازم به ذکر است اگرچه در مقررات تجاري مورد اشاره از لفظ رهن براي قراردادهاي مذکور و از لفظ رهينه براي اموال مورد وثيقه استفاده شده باشد، ليکن همانطور که گفته شد از آن جا که حاوي مقرراتي نوين درخصوص مصاديق اموال قابل توثيق هستند که تفاوت آشکاري با الزمات رهينه در قانون مدني دارند، فلذا کاربرد اصطلاح رهن در چنين قوانيني ناظر به جريان تمام احکام عقد رهن براي قراردادهاي مذکورنمي باشد. از سوي ديگر مي توان گفت پذيرش وثيقه گذاري سهام مديران موضوع ماده114 لايحه قانوني اصلاح قسمتي از قانون تجارت (در فرضي که سهام بانام، غيرمادي تلقي شوند)ولو بعنوان يک استثنا216 هرگونه ترديد احتمالي را در خصوص وثيقه گذاري چنين اموالي خاتمه مي دهد و نشان مي دهد که در حقوق تجارت توثيق انواع اموال اعم از مادي و غيرمادي، نمي تواند با نظم عمومي تعارض داشته باشد.
بنابراين علي رغم عدم وجود مقررات ويژه در زمينه شناسايي قرارداد وثيقه در قانون تجارت مصوب1311 و ديرين بودن مباني قانون مدني، باتوجه به زمينه هاي موجود در انديشه هاي فقهاي اماميه و رويه عملي اشخاص در زمينه وثيقه سپاري و بويژه راه حل هاي درخور پذيرش نظام بانکي ايران، مي توان به قبول وجود قرارداد وثيقه در معناي اخص در حقوق ايران نظر داد. “روشن است حمل مقررات قانوني بر اصول خود برتر از استثنايي تلقي کردن آن است”.217
2- حقي که براي آن وثيقه گذاشته مي شود:
در وثايق تجاري همانند وثايق عيني مندرج در قانون ثبت تحت عنوان معاملات با حق استرداد، برخلاف عقد رهن مندرج در قانون مدني، براي نوع تعهد مالي که مورد وثوق قرار مي گيرد به استناد اصول اباحه و عدم حصر معاملات در متداولات، محدوديتي از نظر ثبوت دين بر ذمه وجود ندارد؛ فلذا اصل تبعيت قرارداد وثيقه اي از دين، در خصوص معاملات با حق استرداد و وثايق تجاري تفسير موسّع مي شود؛ بدين معنا که گاه تنها سبب دين ايجاد شده است و توثيق دربرابر آن معتبر است ولي گاه صرفاً منشأ و اساس آن ايجاد شده است؛ مثلاً “مشتري از بانک تقاضاي وام در حساب جاري مي کند و قبل از اينکه مشتري از حساب جاري خود استفاده کند و به او وام تعلق گيرد سند قرارداد وثيقه تنظيم مي گردد”.218 به عبارت ديگر تنظيم قرارداد وثيقه، قبل از وجود دين تحقق يافته است. ليکن در نهايت پس از تحقق معامله توثيقي و دين توثيق شده، با انحلال تعهدي که براي تضمين آن، توثيق تدارک ديده شده است، عقد وثيقه اي وابسته به آن نيز ساقط مي گردد. لذا براي ديون، خسارات احتمالي، حسن انجام کار و کسب اعتبار مي توان مالي را به توثيق نهاد تا در موقع ضرور متعهدله بتواند از محل مال مورد وثيقه طلب خود را برداشت نمايد.
بند دوم- احکام
در اين گفتار به بررسي احکام متفاوتي که از وثايق مدني و تجاري با ملاحظه قانون مدني و قوانين تجاري نظير مقررات حاکم بر نظامات بانکي و قانون دريايي استنتاج مي شود، مي پردازيم.
1-تبعي يا استقلالي بودن وثايق مدني و تجاري:
در تببين تفاوت هاي وثايق عيني در قوانين مدني و ثبت بيان شد که عقد رهن، عقدي تبعي است که تابع وجود دين است؛ بدين معنا که پيش از انعقاد قرارداد رهن، بايد دين وجود داشته باشد تا براي تضمين آن مالي به وثيقه داده شود. فلذا رهن دادن براي دين آينده مانند وامي که در آينده اخذ خواهد شد يا مال الاجاره مالي که در آينده به اجاره خواهد رفت در حقوق ما امکان ندارد و وجود دين شرط صحت عقد رهن مدني است. لغت مديون در ماده 771 ق.م اشعار بر شرطيت دين قبل از رهن دارد.219 در واقع هر سند رهني حاوي دو عقد است: عقد منشأ دين و عقد رهن؛ عقد رهن نسبت به عقد منشأ دين، عقد تبعي محسوب مي شود. مستند حکم مذکور م775 ق.م است که مقرر داشته است “براي هر مالي که در ذمه باشد ممکن است رهن داده شود ولو عقدي که موجب اشتغال ذمه است قابل فسخ باشد”.
در خصوص اين ماده گفته مي شود “رهن در برابر اعيان درست نيست”.220 که به نظر مي رسد منظور، مطلق اعيان نباشد بلکه مقصود اعيان غيرمضمونه باشد که ضمان تلف آن ها برعهده راهن نباشد؛ به بياني ديگر در عقود اماني نظير وديعه، عاريه که مستودع و مستعير امين محسوب مي شوند و بر اساس اطلاق اين عقود و نبود شرط خلاف آن، جز در صورت تقصير مسئوليتي برعهده ندارند و از آن جا که عقد رهن عقدي تبعي است و در عقود اماني پيش از اثبات تقصير، ديني بر ذمه گيرندگان مال نمي باشد، انعقاد عقد رهن و دادن مالي به مالک مال اماني براي جبران خسارات وي به جهت فقدان دين مبنا، باطل است. مفهوم مخالف اين مطلب آن است که در اعيان مضمونه مانند مال مغصوب و نيز عاريه مضمونه، امکان پذيرش عقد تبعي رهن چندان دشوار نباشد؛ زيرا در اعيان مضمونه ولو پيش از تلف، به حکم قانون با استيلاء يد، ضمان مثل يا قيمت مال برعهده متصرف قرار مي گيرد، که به جهت وجود سبب دين، انشاء عقد رهن با مانعي برخورد نمي کند و امکان دستيابي مالک از محل وثيقه ميسر مي گردد.221 بنابراين مطابق فقه و حقوق مدني ايران وجود دين شرط صحت عقد رهن است و در وجود اين حکم ترديدي نيست. ليکن درخصوص صحت رهن ديوني که بصورت قطعي ثابت بر ذمه نيست، بلکه تنها سبب آن ها بوجود آمده است ترديد و تشتت آراء وجود دارد و مشهور آن را باطل مي دانند، ولي مخالفين حکم بطلان به استناد مفهوم مخالف ماده691 ق.م که مقرر داشته است “ضمان ديني که هنوز سبب آن ايجاد نشده است باطل است” انعقاد ضمان و رهن (عقود توثيقي)براي ديوني که سبب قانوني و قراردادي آن ها ايجاد شده است، ولي هنوز بدليل فراهم نيامدن شرايط ثبوت در ذمه، قابل مطالبه نيستند را مجاز اعلام مي کنند.222 در حالي که در وثايق تجاري از لزوم تبعي بودن قرارداد وثيقه اي سخن به ميان نمي آيد؛ لذا ممکن است به تبع وجود دين تجاري ثابت بر ذمه و يا موجوديت سبب آن، توثيق تجاري محقق گردد و يا حتي تنها به جهت وجود منشأ دين همانند مثالي که در بخش تفاوت وثايق مدني و تجاري درخصوص حقي که براي آن وثيقه گذاري مي شود ذکر شد، وثيقه تجاري منعقد شود.
همانطور که تبيين شد رهن براي دين آينده که علاوه بر فقدان دين ثابت بر ذمه، سبب دين نيز مفقود مي باشد باطل است. براي مثال دادن مالي به وثيقه براي جبران خسارت ناشي از عهدشکني بدون وجود فعلي سبب قانوني و يا قراردادي، نمي تواند مشمول قالب عقد رهن قرار گيرد بلکه چنين پيماني را قرارداد وثيقه بعنوان قرارداد مستقل، تحت شمول مختصات و مؤلفه هاي خاص خود تلقي مي نماييم و اعتقادي به استناد به ماده10 ق.م براي توجيه چنين حکمي نداريم. درست است که برخي پس از استدلال به عدم امکان نسبت دادن تفاسير مختلف حقوقدانان به قانونگذار، براي پذيرش توثيق اموال غيرمادي، راهکار استفاده از ماده 10 ق.م را که اصل آزادي قراردادي در آن متبلور شده است پيشنهاد مي کنند. ليکن به نظر مي رسد جايگاه مناسبي براي قراردادهاي وثيقه اي نوين نباشد؛ زيرا از آن جا که عموماً شناخت اشخاص از مسائل حقوقي در خصوص وثيقه گذاري اندک مي باشد، طبيعي است که بسياري از مسائل در زمان تنظيم قرارداد براي آن ها ناشناخته باشد و نسبت به آن ها مقررات بخصوصي تدبير نشود و ناگزير مي بايست تمامي قواعد حاکم بر رهن را به عاريت گرفت که پيش از اين معايب و مشکلات آن را مورد تذکر قرار داديم. لذا درست است که اين ماده به عقود غير معين اعتبار و وجهه قانوني بخشيده است و قراردادهاي اشخاص را از حصار محدود عقود معين خارج ساخته است اما مشروط به عدم تجاوز به احکام امري است. لذا ممکن نيست به احکام امري عقد رهن به بهانه استناد به ماده 10 ق.م و نامعين تلقي کردن قرارداد وثيقه، تجاوز کنيم223و سپس هر آنجا که مصلحت و منفعت اقتضا کند به ديگر مقررات عقد رهن که از سخت گيري کمتري برخوردارند رجوع نماييم. به عبارت ديگر ماده 10 ق.م مفرّي براي گريز از هرنوع احکام آمره و عقودي نيست که طرفين قرارداد آن را به زيان خود ببينند؛ زيرا مقنن در تدوين شرايط وقوع و نفوذ عقود، بصورت آمره و تخلف ناپذير حکم مي دهد و به همين دليل است که هرجا امکان تخلف از پاره اي مقررات وجود داشته است در پايان آن ماده مرقوم نموده است “مگر اينکه ضمن عقد بين طرفين ترتيب ديگري مقرر شده باشد”. علاوه بر موضوع آمرانه بودن شرايط وقوع و تحقق قراردادها، قواعد مربوط به موضوع معامله نيز که در هر قراردادي بر يک سري اصول حقوقي مبتني و متکي است تخلف از آن ها، نظم حقوقي قرارداد را برهم مي زند.
رويه قضايي نيز نشان داده است که مي توان در مواردي که دين و سبب آن وجود ندارد از فرد ديگري ضمانت نمود.224 همانطور که بيان شد ضمان از عقود توثيقي شخصي مي باشد و صحت همه انواع سنتي عقود توثيقي مدني به تبع وجود دين و در برخي مصاديق (ضمانت، رهن و حواله) حتي به تبع سبب دين نيز مي باشد. آنچه مسلم است اين نوع ضمانت با عقد ضمان مصطلح در مواد 684 تا 724 ق.م تفاوت هاي بنيادي ماهوي دارد و همين تفاوت ها سبب گشته است تا براساس ماده 10 ق.م توجيه شوند. با اين استدلال که در امور مالي بر طبق اصل صحت قراردادها در هنگام ترديد در امري يا تکميلي بودن قوانين، اصل بر تکميلي بودن قوانين است و براي آن که استدلال آن ها قدرت اقناعي بيشتري داشته باشد به ضمانت نامه هاي بانکي تحت عنوان “ضمانت نامه مستقل” اشاره مي کنند که غالباً نه ديني وجود دارد و نه سبب آن؛ در حالي که در عمل اين ضمانت نامه ها به رسميت شناخته شده و بر مبناي آن ها عمل مي شود.225 ما نيز درصورت نبود هيچ قالب ديگري براي توثيق تجاري مي بايست هرجا که رهن مصطلح محقق نشد، به ماده 10 ق.م متمسک مي شديم که قطعاً چنين قياسي با عقد ضمان براي توجيه نفوذ و اعتبار تمام قراردادهاي خصوصي به علت عدم مغايرت با قانون، مستنداً به مواد 10 و 219 ق.م صحيح نمي باشد؛ چراکه ابتدا مي بايست فحص و جستجو گردد آن قرارداد خصوصي با کدام يک از عقود مي تواند مطابقت داشته باشد و در صورت يأس به مواد نامبرده استناد گردد. سکوت قانونگذار در پيش بيني عقد وثيقه خاص، علي رغم پيش بيني بسياري مقررات خاص در ارتباط با آن، نمي تواند دليل مکفي براي استناد به مواد 10 و 219 ق.م براي نامعين تلقي کردن چنين توافقاتي محسوب گردد؛ بلکه تنها قياس صحيحي که از چنين رأيي در رابطه با عقد ضمان مي توان استنتاج کرد اين مطلب است که همانطور که براي ضمانت نامه هاي بانکي تلاش نمي شود تا به هر شيوه و هر نوع توجيهي، آن را از مصاديق عقد ضمان مصطلح بدانيم و بيان شود عقد ضمان الزاماً عقد تبعي نيست، بلکه گفته مي شود صحت چنين ضماني بر طبق پذيرش عقود نامعين به استناد مواد فوق الاشاره است، قراردادهاي نويني که بدون رعايت تشريفات عقد رهن تنظيم مي شوند با لطايف الحيل عقد رهن مصطلح تلقي نکنيم. همانگونه که گفته مي شود “اگر کسي مبلغي به ديگري مديون گردد و يک نفر تعهد کند که در صورت فروش اموال مديون طلب داين را از بهاي آنها وصول و ايصال نمايد اين نحو تعهد، ضمان مصطلح نيست تا

پایان نامه
Previous Entries دانلود پایان نامه درباره اشخاص ثالث، اوراق قرضه، بورس اوراق بهادار، برنامه سوم توسعه Next Entries دانلود پایان نامه درباره حقوق تجارت، صاحب نظران، اشخاص ثالث، شخص ثالث