ي داراي يک نوع مأموريت قضايي است و وظيفه وي حل‌وفصل اختلاف از طريق صدور تصميمي قاطع به نام “رأي داوري” است و رأي داوري عملي است که داوران به‌موجب آن مسئله ارجاعي از ناحيه طرفين را حل‌وفصل مي‌کنند و رأي داور از اعتبار امر مختومه برخوردار است. دعوايي که از طريق داوري خاتمه پيدا کند ديگر قابل‌طرح مجدد در مرجع رسيدگي ديگرمي باشد.
خصيصه قضايي رأي داور يک اثر مهم دارد و آن اين است که رأي داوري به‌محض صدور نسبت به طرفين الزام‌آور مي‌شود و از اين رهگذر، مي‌توان داوري را از ديگر طرق حل‌وفصل مسالمت آميز اختلاف از قبيل سازش، کارشناسي و… که در آنها تصميم شخص ثالث براي طرفين الزام آور نيست، تمييز داد.11
2. 1. 3 داوري در فقه
داوري در فقه نوعي قضاوت محسوب مي‌شود و به حكميت يا تحكيم معروف است و داور را حكم يا قاضي تحكيم مينامند: “القاضي نوعين، القاضي المنصوب و قاضي التحكيم”12 در ماده 6 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب 1373 نيز همين عنوان به كار رفته است: “طرفين دعوي، در صورت توافق، ميتوانند براي احقاق حق و فصل خصومت، به قاضي تحكيم مراجعه نمايند.”
واژه داوري در فقه دو معادل دارد: يكي تحكيم، ديگري محكم (بروزن مرتب). تحكيم آن است كه طرفين دعوي، شخص يا اشخاص را براي رسيدگي و صدور رأي در دعوي يا دعاوي معين اختيار كنند. شيخ طوسي (ره) داوري را چنين تعريف كرده است: حكميت (داوري) قضاوتي غيررسمي است كه به وسيله محكم (بر وزن معلم) و باهدف قطع و فصل تخاصم انجام ميگيرد و قاضي تحكيم كسي است كه رضايت داده است به‌منظور داوري در دعوي يا دعاوي معيني توسط طرفين منازعه انتخاب شود تا متداعيين رأي و نظر او را در موضوع مورد اختلاف پذيرا شوند و خود را ملزم به اجراي حكم او كنند.13 در تعريف ديگري آمده است: “هو شخص او اشخاص يتراضي بها او بهم طرفا النزاع، ان يترافعا عنده او عندهم و ان يقبلا قولهم و يعملا بذلك” يعني قضات تحكيم شخص يا اشخاص هستند كه اطراف دعوي تراضي كردهاند تا اختلاف خود را نزد او مطرح كنند و راي و نظر او را در خصوص موضوع اختلاف بپذيرند و بدان عمل كنند.14
متخصصان حقوق اسلامي در مورد قلمرو داوري اتفاق‌نظر ندارند. برخي از فقها براي موضوعات قابل ارجاع به داوري محدوديتي قائل نيستند. شهيد ثاني در مقابل گروهي از فقهاي شيعه قابليت تحکيم موضوعات کيفري مانند حکم به حبس و ديگر مجازات را عموما و حدود الهي را که طالب معين ندارد خصوصاً، موردترديد و تشکيک قرار داده‌اند.15 به‌هرتقدير آنچه مسلم است اين است که همه فقهاي شيعه در مورد قابل داوري بودن دعاوي مالي و بازرگاني اتفاق‌نظر دارند.
در مورد رأي داوري اگرچه نظرات مخالفي وجود دارد که لازم‌الاجرا بودن حکم را منوط به رضايت طرفين نسبت به آن پس از صدور مي‌دانند، ولي اغلب فقها معتقدند که رأي مزبور به‌محض صدور الزام‌آور بوده و براي طرفين داوري لازم الاتباع است.
در حقوق اسلامي اعتقاد بر اين است که همه شرايط لازم براي قاضي منصوب براي قاضي تحکيم نيز ضروري است. تنها استثناء، لزوم وجود اذن از سوي امام يا فقيهي که حکومت به دست اوست، مي‌باشد؛ بنابراين در اين زمينه به نظر مي رسد که با احکام داوري تا حدي تعارض دارد. درعين‌حال برخي از حقوقدانان سعي نموده‌اند با توسل به مسائلي از قبيل قواعد لا حرج يا (الضرورات تبيح المحظورات) يا مصلحت نظام اين مشکل را رفع نمايند.16
2. 1. 4 داوري تجاري
عمل تجاري، عملي است که به‌قصد کسب سود انجام مي‌شود؛ و اعمالي که براي کسب سود و منفعت مادي انجام مي‌شوند، اعمال تجاري قلمداد مي‌شوند؛ و منظور از داوري تجاري عبارت است از آن داوري که به اختلافات اشخاص در موضوعات تجاري مي‌پردازد. يعني افرادي که با يکديگر تجارت مي‌کنند، گاهي اوقات به اختلافاتي برمي‌خورند که نمي‌توانند خودشان با گفتگو و مذاکره آنها را حل کنند. در اينجا آنها ترجيح مي‌دهند که به‌جاي اينکه براي حل اختلاف ميان خودشان به دادگاه بروند، از روش داوري استفاده کنند؛ و در “داوري تجاري” ضرورتي نيست که طرفين اختلافي که در مورد آن داوري مي‌شود، تاجر باشند.17
قانون داوري تجاري بينالمللي ايران، تجاري بودن داوري را دربند 1 از ماده 2 به اين شرح تعريف کرده است: “داوري اختلافات در روابط تجاري بينالمللي اعم از خريدوفروش کالا و خدمات، حمل‌ونقل، بيمه، امور مالي، خدمات مشاوره‌اي، سرمايه‌گذاري، همکاري‌هاي فني، نمايندگي، حق‌العمل‌کاري، پيمانکاري و فعاليت‌هاي مشابه مطابق مقررات اين قانون صورت خواهد پذيرفت.”18
و بايد توجه نمود که موارد مذکور در اين بند، حصري نيستند يعني مي‌توان امور تجاري ديگري را نيز بر آنها افزود. به طور کلي هر امري، امر تجاري تلقي شود، داوري راجع به آن نيز، داوري تجاري خواهد بود.
2. 1. 5 داوري تجاري بينالمللي
بينالمللي در مقابل داخلي قرار دارد. اختلافات حقوقي به دو دسته “داخلي” و “بينالمللي” تقسيم مي‌شوند. اختلافات داخلي، اختلافاتي هستند که به يک کشور مربوط مي‌شوند، در حالي که اختلافات بينالمللي به دو يا چند کشور مربوط مي‌شوند. بايد بگوييم اختلاف بينالمللي، اختلافي است که در آن حداقل يک عنصر خارجي وجود دارد. عنصر خارجي البته مي‌تواند شامل امور مختلفي گردد؛ مانند تابعيت خارجي يکي از طرفين يا وقوع مال مورد اختلاف در کشور خارجي يا انعقاد قرارداد در خارج از کشور و مانند آن.
تفاوت اختلاف داخلي و اختلاف بينالمللي چيست؟ تفاوت در پرسش مهمي‌است که در اختلاف بينالمللي با آن روبروييم و در اختلاف داخلي با آن مواجه نيستيم و آن پرسش عبارت از اين است که بر اختلاف بينالمللي چه قانوني حکومت مي‌کند؟
به اين مسأله مي‌گوييم، مسئله تعارض قوانين يا مسئله قانون حاکم! يعني اين سؤال که بر اساس قانون کدام کشور بايد اقدام کرد؟ فرض کنيم که يک تاجر ايراني با تاجر تبعه ترکيه اختلاف پيدا مي کنند و آنها داور را انتخاب کرده باشند. داور مي‌خواهد در مورد اختلاف ميان آنها نظر بدهد و بگويد که بر اساس قانون، حق با حسن است يا حسين، در اينجا همين سؤال براي داور مطرح مي‌شود داور بايد قبل از هر کاري براي خود مشخص کند که آيا بايد بر اساس قانون ايران، قضيه را بررسي کند و رأي خود را صادر کند يا بر اساس قانون مثلا ترکيه. يعني اين بار مسئله تعارض قوانين براي داور پيش مي‌آيد. به‌طورکلي در هرجايي که مسئله تعارض قوانين وجود داشته باشد، مسئله ما ديگر مسئله داخلي نيست و يک مسئله بينالمللي به شمار مي‌رود. يا به عبارت بهتر با ورود عنصر خارجي، داوري نيز داوري بينالمللي مي‌شود.
2. 1. 6 داوري بينالمللي در حقوق ايران
اگرچه ورود عنصر خارجي – خواه آن عنصر خارجي، تابعيت خارجي يکي از طرفين باشد و خواه واقع‌شدن مال مورد اختلاف در خارج کشور و خواه هر عنصر خارجي ديگري – داوري را تبديل به يک داوري بينالمللي مي‌کند، اما در حقوق ايران، داوري بينالمللي چنين تعريف وسيعي ندارد. به‌عبارت‌ديگر قانون داوري تجاري بينالمللي ايران، مصوب سال 1376 تنها آن داوري‌هايي را داوري‌هاي بينالمللي تلقي مي‌کند که در آنها، يکي از طرفين اختلاف،در هنگام انعقاد موافقت‌نامه داوري، به‌موجب قوانين تبعه ايران نباشد.
بند “ب” از ماده 1 قانون داوري تجاري بينالمللي، داوري بينالمللي را اين‌گونه تعريف مي‌کند:
“داوري بينالمللي عبارت است از اينکه يکي از طرفين در زمان انعقاد موافقت‌نامه داوري، به‌موجب قوانين، تبعه ايران نباشد.”
بر اساس اين بند، درصورتي‌که دو طرف اختلاف، ايراني باشند، داوري راجع به آن اختلاف، داوري بينالمللي نخواهد بود و يک داوري داخلي محسوب مي‌گردد و لذا مشمول قواعد و احکام مندرج در قانون داوري تجاري بينالمللي نيز نخواهد بود.19
تشخيص اين نکته که آيا طرفين اختلاف، ايراني هستند يا خارجي، بر اساس قواعد حقوق بين‌الملل خصوصي به عمل خواهد آمد. در حقوق ايران، قانون مدني در مواد 976 تا 991 احکام تابعيت را مشخص کرده است و لذا هرکسي که بر اساس آن مواد، تابعيت ايران را داشته باشد، ايراني محسوب مي‌گردد. اگر هر دو طرف اختلاف، ايراني باشند، داوري نيز داوري داخلي خواهد بود و داوري بينالمللي نيست حتي اگر مال موضوع اختلاف در خارج واقع‌شده باشد، يا اقامتگاه طرفين اختلاف در خارج باشد يا قرارداد داوري در خارج از کشور منعقدشده باشد.
2. 1. 7 داوري بينالمللي در مقررات آنسيترال
در مورد اين موضوع که چه زماني داوري بينالمللي محسوب مي‌شود، در نظام‌هاي مختلف حقوقي معيار واحدي وجود ندارد: مثلاً برخي از نظام‌ها داوري رازماني بينالمللي مي‌دانند که لااقل يکي از طرفين اختلاف در خارج از آن کشور اقامت داشته باشند؛ مانند سوئيس.
برخي از نظام‌ها نيز داوري را بينالمللي تلقي مي‌نمايند درصورتي‌که يک از طرفين در خارج سکونت داشته باشد يا اينکه محل تجارت يکي از طرفين در خارج باشد و يا اينکه محل اجراي بخش مهمي از تعهد در خارج از کشور باشد؛ مانند ايتاليا.20
در فرانسه داوري زماني بينالمللي است که ناظر به مصالح تجارت بين‌الملل باشد (ماده 1504 قانون آيين دادرسي مدني جديد) و منظور از آن هرگونه عملياتي است که مبادله کالا، مال، خدمات يا پرداخت را بر فراز مرزها در برداشته باشد و يا حداقل به اقتصاد دو کشور ارتباط پيدا کند و به منافع تجارت بين‌الملل ارتباط داشته باشد و دعواي ناشي از آن‌يک دعواي بينالمللي و داوري ناشي از آن‌هم يک داوري بينالمللي است. (بر اين معيار انتقاد شده است که وضوح کافي ندارد و حدود آن مشخص نيست) قانون نمونه آنسيترال 1985(در بند 3 ازماده يک)، داوري را بين المللي مي داند:
الف- اگر محل تجارت طرفين اختلاف داوري در زمان انعقاد قرارداد، در کشورهاي مختلف باشد؛
ب- مقر داوري مطابق قرارداد داوري يا با توافق طرفين يا محلي که بخش عمده تعهد ناشي از رابطه تجاري قرار است در آنجا اجرا شود يا محلي که موضوع اختلاف، نزديک ترين ارتباط را با آنجا دارد، در خارج از کشوري باشد که محل تجارت طرفين قرار دارد؛
ج- طرفين اختلاف صراحتا توافق کرده باشند که موضوع توافق نامه داوري به بيش از يک کشور ارتباط داشته باشد.
البته مطابق بند چهار همين ماده اگر يکي از طرفين محل تجارت نداشته باشد، محل سکونت عادي او ملاک خواهد بود. مشاهده مي شود که معيارهاي انتخاب شده معيارهاي نوعي (موضوعي يا جغرافيايي) هستند يعني طرفين يا از لحاظ جغرافيايي يا اقتصادي وابسته به دو کشور مختلف هستند.
بر معيار مقر داوري اين ايراد وارد شده است که ممکن است يک رابطه تجاري داخلي با توافق طرفين در خصوص مقر داوري وصف بين المللي پيدا کند. بر معيار بند ج هم ايراد شده است که نمايانگر اراده گرايي افراطي است و سعي در بين المللي ساختن تصنعي داوري دارد، در حاليکه اين طرفين نيستند که به موضوع جنبه بين المللي بخشند يا قانون صالح را انتخاب نمايند زيرا مي توانند از اعمال قانون صالح جلوگيري کنند.21 به همين جهت کشورها اين دو معيار را مورد پذيرش قرار نداده اند.22 در ديگر کنوانسيونها يا اسناد بين المللي نيز نوعا اقامتگاه يا محل اقامت عادي معيار قرار داده شده است.
اما بند دوم ماده يک قانون داوري تجاري بين المللي ايران مقرر داشته که “داوري بين المللي عبارت است از اينکه يکي از طرفين در زمان انعقاد موافقت نامه داوري، به موجب قوانين ايران، تبعه ايران نباشد.”
بر اين ماده انتقاد شده است که از معيار شخصي تبعيت کرده است و تابعيت را معيار قرار داده است و بدين ترتيب سعي در محدود کردن خصيصه بين المللي داوري داشته است زيرا مي خواهد تعداد مواردي را که متعاقدين مي توانند از صلاحيت قانوني يا قضايي قابل اعمال نسبت به اختلاف بگريزند را محدود نمايد در حاليکه اين امر مي تواند فلسفه وجودي چنين قانوني را تا حدي زير سوال برد؛ مثلا در مورد قرارداد ميان ايرانيان، اگر يک ايراني مقيم خارج از کشور يا ايراني که که عليرغم اقامت درايران محل تجارت و فعاليت خويش را در کشور ديگري قرار داده، نمي
