دانلود پایان نامه درباره استقراض

دانلود پایان نامه ارشد

نمايد.95
در پايان بايد متذکر شد، اصطلاح معامله با حق استرداد از بيع شرط، عام تر مي باشد؛ چراکه به معاملات شرطي محدود نمي شود و هر معامله تمليکي نظير صلح را که با قصد حق استرداد باشد دربرمي گيرد.
با پذيرش نزديک شدن معاملات شرطي به معاملات رهني، بسياري از احکام عقد توثيقي رهن در معاملات شرطي نيز جاري مي شود، ليکن تفاوت هايي بين آن دو مشاهده مي شود که در نوشته حاضر به آن ها اشاره مي شود.

مبحث دوم- مقايسه ي وثايق مدني در نظام حقوقي ايران
بـراى صـحـت انعقاد قراردادهاي وثيقه اي، شـرايـطـى در مورد وثيقه گذار، وثيقه گيرنده، مورد وثيقه و امري كه در برابرش وثيقه گذاشته مى شود، وجود دارد كه در اين خصوص تشابهات و تفاوت هايي بين مصاديق وثايق مدني شامل عقد رهن، معامله با حق استرداد و بيع شرط وجود دارد. از سوي ديگر در بحث احکام و آثار نيز اين تشابهات و تمايزات قابل طرح است. در گفتار حاضر، ابتدا تشابهات و سپس تفاوت ها در بخش هاي شرايط و احکام به ترتيب شرح مي گردد.
گفتار اول- تشابهات قراردادهاي توثيقي مدني
در گفتار حاضر، از آنجا که درخصوص تشابهات، عمدتاً نکته و مطلب درخور توجهي ديده نمي شود به صورت گذرا و موجز، شرايط، احکام و آثار مشترک وثايق عيني مدني، ذکر خواهد شد و توضيحات تفصيلي را به تبيين تفاوت هاي بنيادين وثايق مدني محول مي نماييم.
بند اول- شرايط
همانطور که گفته شد بر مبناي اصل حاكميت اراده، توافق طرفين، به وجود آورنده عقد در عالم اعتبار است، اما براي تأثير آن شرايطي لازم است که در ذيل درخصوص طرفين عقود توثيقي و مورد وثيقه، شرايط مشترک تبيين خواهد شد.
1-وثيقه گذار و وثيقه گيرنده: در معاملات وثيقه اي عيني مدني، براي وثيقه گذاران و وثيقه گيرندگان به حکم مواد 190 و 345 ق.م پاره اي شرايط عمومي وجود دارد که عبارتند از:
بلوغ،96عقل،97قصد، اختيار، ممنوع نبودن از تصرف دراموال به واسطه سفيه بودن و يا ورشكستگى.
2-مورد وثيقه: منظور مالي است که گرو گذاشته مي شود که در عقد رهن از لفظ عين مرهونه يا رهينه و حتي گاه از لفظ رهن استفاده مي شود و در معاملات با حق استرداد نيز به تناسب عقدي که براي آن امکان حق استرداد در نظر گرفته شده است از لفظ مورد صلح، مورد وکالت و … استفاده مي شود که به تصريح قانون ثبت در حکم مورد رهن هستند. در بيع شرط نيز که قرارداد توثيقي محسوب مي شود، مبيع حکم مورد وثيقه را خواهد داشت. در ذيل به شرايط مشابه و مشترک مورد وثيقه در توثيقات مدني اشاره خواهد شد.
1-2. قابليت تملّک و فروش: مقصود از انعقاد عقود توثيقي، آن است که طلبکار بتواند در مواقع لزوم، مورد وثيقه را بفروشد و از محل بهاي آن طلب خود را وصول نمايد. اين هدف در صورتي مقدور است که مال مورد وثيقه قابل تملّک و فروش(بيع) باشد.98 فلذا توثيق مالي که قابليت تملّک ندارد، مانند پرنده در هوا که امکان بازگشت آن تصور نمي گردد و مالي که يا از ملکيت خارج شده و يا هنوز به مالکيت درنيامده است و اجازه بعدي مالک محال به نظر مي رسد، صحيح نمي باشد. قانون مدني در اين زمينه در ماده773 مقرر مي دارد که “هرمالي که قابل نقل و انتقال قانوني نيست نمي تواند مورد رهن واقع شود”. به عقيده برخي حقوقدانان وجه نقد نمي تواند مورد رهن واقع شود و براي اثبات مدعاي خود افزون بر ماده مارالذکر، به قرينه قابليت فروش رهينه در مواد 778 به بعد قانون مدني استناد مي کنند.99 در حالي که اصولاً اسکناس و اوراق بهاداري که در ديد عرف موضوع آن ها با عين سند مخلوط شده است و در حکم عين معيّن هستند، مانعي ندارد که مورد وثيقه در عقد رهن و معاملات با حق استرداد در معناي عام قرار گيرند.
2-2. موجود بودن: در معاملات توثيقي مدني، فقط اموال موجود و فعلي را مي توان مورد وثيقه قرار داد. لذا اموال آتي را حتي به تبع اموال موجود نمي توان به توثيق گذاشت. به نظر مي رسد علت اصلي عدم امکان توثيق اموال آينده، به شرط نخست يعني لزوم قابليت تملّک و فروش مورد وثيقه برمي گردد؛ چراکه اموال آتي به مالکيت قطعي وثيقه گذار درنيامده است تا در صورت تخلّف وي در ايفاي تعهد، وثيقه گيرنده از محل تملّک يا فروش مورد وثيقه به حق خود نائل گردد.
3-2. معيّن بودن: توثيق مال مبهم مثل يكى از اين دو، درست نيست. بنابراين علاوه بر معلوم بودن مورد وثيقه، مردّد نبودن آن بين دو يا چند مال شرط است؛100 زيرا اگر مورد معامله در عقود وثيقه اي مشخص نباشد غرر حاصل مي گردد که به استناد روايت “نهي النبي عن الغرر” چنين معامله اي باطل خواهد بود.101
4-2. امکان و قابليت تصرّف شرعي: شرط مذکور بدين معناست که مورد وثيقه، مـال خـود وثيقه گذار باشد و يا اگر مال كس ديگر را گرو بگذارد، در صورتى صحيح است كه صاحب مال به گرو گذاشتن آن راضى باشد (رهن مستعار)و يا رضايت دهد تا در صورت لزوم، امکان تصرّف آن فراهم باشد. به نظر مي رسد شرط مزبور با اندکي مسامحه به شرط نخست يعني قابليت تملّک يا فروش برسد؛ زيرا همانگونه که ذکر شد در صورتي که صاحب مال رضايت ندهد، هدف ثانويه توثيق که تملّک يا فروش مورد وثيقه است، منتفي مي گردد.102
3-حقي که براي آن وثيقه گذاري مي شود: در همه عقود توثيقي مدني و نيز تجاري، حقي که قابليت توثيق داشته باشد جنبه مالي دارد. لزوم مالي بودن حق بدين خاطر است که امور عاطفي و اخلاقي با پول قابل مبادله نيستند تا براي تضمين چنين امري، توثيق شوند؛ براي مثال صاحب حق حضانت، توانايي استيفاي حق خود را از محل بهاي مورد وثيقه ندارد. لذا همانگونه که گفته مي شود مورد وثيقه مي بايست مال باشد، تعهد نيز مي بايست از سنخ مورد وثيقه باشد تا قابليت توثيق داشته باشد که چنين هدفي در تعهدات غيرمالي منتفي است. افزون بر چنين شرطي حق مالي مي بايست از اموري باشد که به شخصيت و مهارت متعهد بستگي نداشته باشد، بگونه اي که با صرف هيچ هزينه اي نتوان بدل مطلوب را براي متعهدله تدارک ديد. به بياني ديگر هر تعهد مالي قابليت توثيق ندارد؛ بلکه مي بايست علاوه بر مالي بودن تعهد، امکان استيفاي حق از طريق فروش مورد وثيقه براي جبران آن وجود داشته باشد. لذا در تعهدات قائم به شخص که نمي توان به هزينه ملتزم موجبات اجراي تعهد را فراهم آورد و ضمانت اجراي تخلف متعهد به حکم مواد 238 و 239 ق.م فسخ معامله است توثيق و حبس مال متعهد، براي متعهدله هدف از معامله پايه را تأمين نمي کند تا با فروش مورد وثيقه به مقصود خود نائل آيد.
بند دوم- احکام
منظور از احکام عقود توثيقي، کليه مقرراتي است که قانونگذار بنحو آمره و يا تکميلي وضع نموده است. احکام آمره به نحوي است که امکان توافق برخلاف آن ها به جهت آن که از عداد قواعد مربوط به نظم عمومي و يا اخلاق حسنه هستند، وجود ندارد؛ در مقابل احکام تکميلي احکامي است که امکان توافق، خلاف آن ها وجود دارد. لکن به جهت آن که در احکام مزبور غالباً در پايان مواد قانوني به چنين امکاني تصريح مي شود و نيز به جهت تراضي طرفين درخصوص احکام تکميلي، بحث حقوقي خاصي در مورد آن ها مطرح نمي شود. لازم به ذکر است اگر قانونگذار احکام مربوط به نظم و منافع جامعه را بصورت آمره و تخلف ناپذير تنظيم مي نمايد، عقيده قاطعانه بر عدول ضمني يا تغيير موضع قانونگذار از آن احکام، دشوارمي نمايد؛ همانطور که در خصوص عقود توثيقي مدني، مقنن آگاهانه گاه احکام متضادي وضع نموده است که مختص هر قالب وثيقه اي عيني مدني بصورت مجزا مي باشد، بدون آن که اعتبار احکام يکديگر را مخدوش نموده باشند. بنابراين با توضيحاتي که گذشت در بخش احکام درصدد پاسخگويي به چنين پرسش هايي خواهيم بود: آيـا قرارداد وثيقه لازم است يا جايز؟ وثيقه گيرنده چگونه مى تواند طلب خود را از مورد وثيقه بردارد؟ آيا در وثيقه، ضمان وجود دارد يـا خـيـر؟ آيا عقد وثيقه با مرگ وثيقه گذار و وثيقه گيرنده باطل مى شود؟ و بسياري سؤالات ديگر در خصوص احکام عقود توثيقي عيني که در اين گفتار، بخش کوتاهي از احکام مشترک را تبيين مي نمائيم و در اين خصوص مطالعه بيشتر علاقه مندان علم حقوق را به منابع و پژوهش هاي ديگر پيشنهاد مي کنيم.
1-تجزيه ناپذيري قراداد وثيقه مدني:
تعهد وثيقه گذار نسبت به وثيقه گيرنده تعهدي است که بطور تبعيض قابل اجرا نيست. در اين خصوص در ماده 783 ق.م آمده است “اگر راهن مقداري از دين را ادا کند، حق ندارد مقداري از رهن را مطالبه نمايد و مرتهن مي تواند تمام آن را تا تأديه کامل دين نگاه دارد، مگر اين که بين راهن و مرتهن ترتيب ديگري مقرر شده باشد”. در معاملات با حق استرداد نيز که غالباً به قصد استقراض صورت مي گيرند انتقال دهنده براي اعمال حق استرداد و آزادسازي مورد وثيقه، مي بايست تمام وجوهي را که دريافت داشته است بپردازد. فلذا در عقود وثيقه اي، در صورت عدم تراضي برخلاف حکم تجزيه ناپذيري عقود مذکور، تعهد وثيقه گذار نسبت به مورد وثيقه آزاد نخواهد شد مگر تمام طلب پرداخت شود.103 به بياني ديگر تمامي مال مرهون، وثيقه هر جزئي از اجزاي دين است، يعني مال مورد وثيقه من حيث المجموع در مقابل دين وثيقه گذار قرار مي گيرد، پس تبعيض در مورد آن نمي تواند مصداق داشته باشد.104
از منطوق و مفهوم ماده 783 ق.م درخصوص تجزيه ناپذيري رهن، در مي يابيم، اولاً؛ هرگاه دين بصورت قهري تجزيه گردد، در حالت اطلاق عقد رهن، چنين تبعيضي باعث تجزيه مورد وثيقه نمي شود و براي ايضاح چنين استدلالي اينگونه مثال زده مي شود که “اگر پدرخانواده اي (که مالي از اموالش را به جهت تعهدي که بر ذمه دارد در رهن و گرو طلبکار قرار داده است)فوت نمايد و دارايي او به سه پسرش برسد يکي از پسران که بيش از1/3 بدهي بر ذمه ندارد هرگاه بدهي خود را بپردازد، 1/3 از وثيقه را که به او رسيده است، آزاد نمي کند “.105 ازمفهوم مخالف مطلب گفته شده، چنين استنتاج مي شود که در تعدد راهن، دو فرض متصور است: اول، فرضي که تعدد قهري راهنين است، مطابق اطلاق عقد رهن، به تجزيه ناپذيري آن نظر داده مي شود؛ دوم، تعدد راهنين بصورت اختياري است؛ با اين توضيح که براي مثال علي و محمد مشترکاً اخذ وام نموده باشند و بنا به درخواست وام دهنده، ملک مشاعي را وثيقه گذارند، در اين صورت اگر يکي از وثيقه گذاران، تمام دين خود را بپردازد با عنايت به مفهوم مخالف تجزيه ناپذيري رهن در فرض تعدد قهري راهنين بواسطه فوت راهن واحد و تعدد وارثين وي، حکم به امکان تبعّض و تجزيه وثيقه داده مي شود.
دوماً؛ “هرگاه مرتهن، مديون را از بخشي از دين ابراء کند، اين اقدام اصولاً وثيقه را آزاد نمي کند و تمام آن در رهن باقي مي ماند تا تمام طلب پرداخته شود”.106
سوماً؛ گاه نحوه تراضي طرفين بگونه اي است که وام دهنده براي حصول اطمينان خاطر بيشتر نسبت به وصول به موقع طلب، خواهان چند وثيقه مي گردد و در صورتي که وثيقه گذار چند مال را وثيقه طلب قرار دهد، اطلاق مفاد تراضي طرفين آن است که وثيقه گيرنده بتواند تمام طلب خود را از هرکدام از آن اموالي که قيمت مکفي دارد وصول نمايد و تلف بعضي از آن اموال، تمام و يا بخشي از دين را بدون وثيقه نگذارد.107
2- ضمانت در وثيقه:
مال مورد وثيقه در دست وثيقه گيرنده امانت است و در صورت تلف شدن يا معيوب شدن ، چنانچه نسبت به آن تـعـدّى يـا كوتاهى نشده باشد، ضامن نيست و در صورتى كه بدهى، پرداخت يا تصفيه شود، مورد وثيقه همچنان به صورت امانت در دست گرو گيرنده مى ماند و تسليم آن به مالك واجب نيست، مگر آن كه آن را مطالبه نموده باشد. بنابراين برابر ماده 790 ق.م تنها در صورت عدم بازگرداندن مورد وثيقه با انقضاي عقد توثيقي و مطالبه وثيقه گذار، موجبات ضمان وثيقه گيرنده فراهم مي شود.
3- مرگ وثيقه گذار و وثيقه گيرنده:
هيچ يک از عقود لازم وثيقه اي مدني بـا مـرگ وثيقه دهـنـده يـا وثيقه گـيـرنـده بـاطـل نـمـى شـوند، بـلكـه حقوق و تکاليف متوفي، بـه ورثـه او، مـنـتـقـل مـى شـود. همانطور که ماده 788 ق.م موت راهن يا مرتهن را از اسباب انحلال عقد رهن بشمار نياورده است.
4- چگونگى برداشت حق از مورد وثيقه:
كيفيت وصول طلب

پایان نامه
Previous Entries دانلود پایان نامه درباره حقوق تجارت، اسناد و املاک، اراده آزاد، ثبت اسناد Next Entries دانلود پایان نامه درباره اشخاص ثالث، اصل لاضرر، اثر مشترک، حق تصرف