دانلود پایان نامه درباره استعمال لفظ، مراجع صالح، صاحب نظران

دانلود پایان نامه ارشد

مراجع صالح، عقد مذکور منتج به نقل مي گردد. بنابراين اينگونه معاملات به حکم قانون معاملات وثيقه اي قلمداد مي شوند؛ چراکه قانونگذار ثبت بنا به پاره اي مصالح، احکام عقد رهن را که برحسب طبيعت خود يک عقد وثيقه اي است بر بيع شرط و ديگر معاملات باحق استرداد بار نموده است تا اثر تمليکي را از اين گونه معاملات سلب نموده باشد و بموجب آن، مال از مالکيت مالک اوليه خارج نشود، به همين دليل است که قانونگذار در ماده 33 ق.ث حق تقاضاي ثبت را به انتقال دهنده داده است. لازم به ذکر است توثيقي قلمداد شدن معاملات با حق استرداد، يک اماره مطلق يا فرض قانوني است. هر معامله تمليکي و معوض که شرط حق استرداد به هر عنوان اعم از خيار شرط، شرط وکالت و يا شرط نذر خارج و يا هر شرط نامعين ديگري در آن درج شده باشد، معامله با حق استرداد است که فاقد وصف تمليکي و درمقابل واجد خصوصيت استيثاقي محسوب مي شود و خلاف آن نيز غيرقابل اثبات است.30 بعبارتي ديگر سندي که فيمابين وثيقه گذار و وثيقه گيرنده تنظيم مي شود، سند وثيقه اي نام مي گيرد که علي رغم آنکه وصف تمليکي از آن سلب شده است، نسبت به اسناد ذمه اي از امتيازاتي برخوردار است:
1- در اسناد وثيقه اي، متعهد از ابتدا مالي را بعنوان وثيقه تعهد نزد متعهدله قرار مي دهد تا درصورت تخلف، متعهدله بتواند از محل فروش مال مذکور طلب خود را وصول نمايد، اما در اسناد ذمه اي، متعهدله جهت وصول مطالبات خود مي بايست اموال متعهد را شناسايي و توقيف مي نمايد و در صورت عدم شناسايي اموال وي، مي تواند با توجه به قانون نحوه اجراي محکوميت هاي مالي مصوب 1377 درخواست بازداشت متعهد را نمايد.
2- در اسناد ذمه اي بستانکار نمي تواند اموال مشمول مستثنيات دين متعهد را جهت وصول مطالبات خود بازداشت کند، اما در اسناد وثيقه اي حق وثيقه گيرنده نسبت به مال مورد وثيقه، عيني است و مشمول مستثنيات دين نمي شود.
همانطور که مشاهده مي شود درنتيجه ي معاملات توثيقي گفته شده، وثيقه و تأمين استيفاي طلب، ايجاد مي شود و قرارداد وثيقه بعنوان قراردادي مستقل و معين مورد اشاره و توضيح قرار نگرفته است. فلذا اين فرض نيز مانند فرض اول براي وثيقه، موجوديت مستقل، به رسميت نشناخته است بلکه با سلب وصف تمليکي قراردادهاي بيع شرط و عقودي ديگر تحت عنوان عام معاملات با حق استرداد، پيامد نهايي آن ها توثيقي قلمداد شدن، محسوب مي شود.
دوم- قائلين به شناخت قراردادي به نام وثيقه و مستندات واستدلالاتي که مطرح مي نمايند:
اين دسته از حقوقدانان، اصطلاح عام وثيقه در معناي مجموعه عقود توثيقي و آنچه را که برآمد معاملات با حق استرداد است، مي پذيرند. ليکن علاوه بر معناي عام، به معناي خاص وثيقه تحت عنوان قرارداد خاص با احکام و مقررات ويژه نظر دارند. بنابراين اين گروه براي اثبات مدعاي خود مي گويند با توجه به اين که در قوانين متعدد و پراکنده براي وثيقه، ولو بدون نامگذاري مشخص و تصريح به موجوديت مستقل چنين قراردادي، شرايط و احکام متفاوتي پيش بيني شده است،اين قابليت را براي عقد وثيقه به رسميت مي شناسند تا يکي ديگر از قالب هاي ايجاد توثيق باشد. لذا بايسته و شايسته است با توجه به کارايي وثيقه در عرصه تجارت معاصر، نظام بانکداري امروزي و پيدايش روز افزون اموال اعتباري نويني به نام آفريده هاي فکري، در به رسميت شناختن آن ترديد نشود؛ بلکه فراتر از آن، قانونگذاران به سمت و سويي سوق داده شوند تا قرارداد وثيقه را صراحتا با همين عنوان به رسميت شناخته، احکام آن و تنوع مصاديق مورد وثيقه را بدقت، مشخص و به همه ابهامات و ترديدها پايان بخشند.31
هم چنين گفته مي شود وثيقه در معناي خاص به معناي قراردادي ويژه و مستقل که دربردارنده شرايط و احکامي متفاوت نسبت به معناي عام خود نظير مصداقي همچون عقد رهن باشد، به دنبال ايجاد نهادي در نظام حقوقي ايران است که از قابليت هاي تضمين کننده ي اموال مختلف استفاده نمايد. درحالي که انحصار ساختار عقود توثيقي در معناي عام به عقود رهن، ضمان، کفالت، حواله و محدوديت هاي خاص بي شمار هرکدام از اين مجموعه، در عمل از خاصيت تضميني آن ها در بعد گسترده ممانعت مي کند. اين در حالي است که قرارداد وثيقه با حذف بسياري از محدوديت هاي دست و پاگير، امروزه بيش از پيش در حقوق بازرگاني مورد توجه قرار مي گيرد.32 فلذا در صورت پيش بيني صريح چنين قراردادي و مقررات تحت شمول آن در قوانين، براي شناخت قلمرو و احکام وثيقه ضرورت نخواهد داشت به مقررات و قواعد عام قانون مدني رجوع شود؛ چراکه بايد توجه داشت قواعد عمومي قراردادهاي قانون مدني در صورتي بر موضوعي حاکم مي شود که مقنن با بيان ديگري، امکان جريان آن قواعد (براي مثال مقررات و احکام عقد رهن مندرج در قانون مدني)را نسبت به موضوع خاص (در بحث مورد بررسي ما، قرارداد وثيقه)محدود نکرده باشد. بنابراين اگر قانون گذار در مقرره اي ديگر قواعدي متفاوت در خصوص وثيقه نسبت به قواعد توثيق در معناي عام مذکور در قوانين مدني و ثبت مطرح نموده باشد، مي بايست به نظر جديدتر بعنوان اراده مؤخر مقنن، احترام گذاشت.
ممکن است ايراد شود که احکام عقد وثيقه، نامشخص و مبهم مانده است. در پاسخ مي توان گفت احکام اين قرارداد علي رغم پراکندگي در مقررات متعدد، در فواصل زماني مختلف و در حوزه هاي خاصي بيان شده است که نيازمند آن است در نوشته هاي حقوقي اين احکام و آثار تدوين گردد تا بتواند، جوابگوي نيازهاي جديد به قرارداد نوين وثيقه باشد. لذا طرح اصلاح مقررات قانون مدني در خصوص احکام عقد رهن با وجود آن که زمينه هاي فقهي براي اصطلاحات وجود دارد، مناسب به نظر نمي رسد؛ چراکه عقد رهن همانطور که گفته شد تنها يکي از مصاديق وثايق عيني است که شرايط، احکام و آثار مخصوص خود را دارد و از سوي ديگر قانون مدني در زمره قوانيني نيست که به سهولت دستخوش تغييرات باشد.
بنابر توضيحات ارائه شده، درمي يابيم اصطلاح وثيقه نسبت به عقد رهن، مفهومي عام است.33 به اين معنا که هر عقد رهني وثيقه است اما هر وثيقه اي الزاماً عقد رهن نيست؛34 بلکه رابطه عموم و خصوص مطلق برقرار است. براي شناخت اين رابطه، به نظر مي رسد بتوان از مجموع شرايط، اوصاف و احکام عقد رهن و قرارداد وثيقه، اينگونه استنتاج نمود که در مواردي که مال مورد وثيقه، عين معين و با رعايت شرايط عقد رهن به وثيقه گذاشته شود ماهيت وثيقه، همان عقد رهن خواهد بود، در غير اينصورت استعمال رهن و وثيقه به جاي يکديگر صحيح نخواهد بود و مي بايست از لفظ وثيقه در معناي خاص استفاده شود و يا مي توان گفت استعمال لفظ رهن مسامحه در تعبير بوده و معناي لغوي رهن (گروگذاري)مدنظر بوده است.
قائلين به ديدگاه مزبور، در خصوص اثبات اين ادعا که وثيقه، مي تواند بعنوان عقد مستقل شناخته شود به مستنداتي اشاره مي کنند که در ذيل به برخي از آن ها اشاره مي گردد:
برخي “أوفوا بالعقود”35 را مستند فقهي جواز شناسايي عقد وثيقه (بويژه در قراردادهاي تجاري که ضرورت به رسميت شناختن آن، بيش از حوزه هاي ديگر احساس مي گردد)قرار داده اند که بر مبناي آن اساساً هر عقد و تعهدي الزام آور است، مگر آن که دليلي بر عدم اعتبار آن وجود داشته باشد که دليل لفظي يا لبّي بر عدم صحت و اعتبار قرارداد وثيقه مشاهده نمي شود. براي توجيه استدلال فوق به وضع برخي مصوبات براي پذيرش توثيق اموال غيرمادي و اسناد تجاري، فارغ از الزامات عقد رهن استناد مي کنند که قطعاً هر يک از مجراي نظارتي شوراي نگهبان گذر کرده اند.36
برخي ديگر، وثيقه در غير معاملات رهني را عقدي مستقل و نامعين، مستند به ماده 10 ق.م مي دانند.37
در واقع اين ماده را معادل حقوقي آيه “يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُواْ أَوْفُواْ بِالْعُقُود…” اعلام مي دارند. لازم به ذکر است که استناد به ماده مذکور زماني ضرورت دارد که مستند قانوني ديگري براي امکان شناسايي عقد وثيقه وجود نداشته باشد. فلذا در مواردي که مقررات قانوني ولو بصورت پراکنده، وثيقه را در مفهوم نوين و مستقل از عقد رهن، تجويز کرده باشند استناد به ماده مذکور خالي از وجه مي نمايد.
گروهي ديگر از معتقدين به اين نظريه به موادي چند از قوانين متعدد اشاره مي کنند که به جهت تفاوت در نوع تعهد توثيق شده، مورد وثيقه و ديگر تفاوت هايي که در فصل آتي خواهد آمد، ماهيت حقوقي وثيقه را فارغ از ماهيت عقد رهن تحليل مي کنند. براي نمونه به قوانين ذيل استناد مي کنند:
ماده 114 لايحه اصلاحي قانون تجارت مصوب 1347 توثيق سهام مديران شرکت هاي سهامي را به صراحت مورد پذيرش قرار داده است.
بند ج ماده13 قانون صدور چک در خصوص چک تضميني براي جلب اعتماد دارنده نسبت به حسن اجراي قرارداد و نظاير آن مقرر شده است”.38
ماده 132 قانون آيين دادرسي کيفري راجع به وثيقه قراردادي است که در خصوص مورد وثيقه تازگي دارد.
ماده 6 تصويب نامه مربوط به تأسيس انبارهاي عمومي، در مورد برگ وثيقه انبارهاي عمومي حاوي مقرراتي نوين و درخور توجه است.
و در نهايت به قانون دريايي ايران که شايد بتوان گفت بهترين و مهم ترين دليل براي استناد به عقد وثيقه و جواز آن مي باشد، استناد مي کنند و به مواد کثيري از قانون مذکور از جمله: بند الف ماده24 ،مواد42، 89، 94، 102 و 127 قانون دريايي ايران درمورد وثيقه گذاشتن کشتي، توشه مسافر، بارکشتي، اموال کشتي و… اشاره مي کنند؛ چراکه قانون اخيرالذکر نيز از وثيقه، شرايط و احکام آن، آنگونه سخن رانده است که با هيچ يک از عقود معين توثيقي از جمله عقد رهن، سازگاري ندارد. بنابراين به نظر مي رسد ناميدن عقد وثيقه براي چنين قراردادهايي، سخني گزاف نباشد.
با اين وجود همانطور که قبلاً نيز اشاره گرديد با تتبع در همه قوانين مذکور، درمي يابيم که هيچ مقرره اي به بيان تعريف مستقلي از قرارداد وثيقه و تبيين ماهيت حقوقي آن، اختصاص نيافته است. در حالي که عقد رهن به عنوان مصداق بارز و انحصاري وثيقه عيني در قانون مدني به صورت مبسوط احکام، شرايط و آثار آن بيان شده است؛ ليکن وثيقه عيني در قوانين تجاري که در بسياري جهات، تفاوت هاي فاحشي با وثيقه عيني مدني دارند و حتي گاه جز اشتراک لفظي و پاره اي آثار، تشابه ديگري يافت نمي شود، در قوانين و تأليفات حقوقي، در هاله اي از ابهام باقي مانده است.
همانطور که عقود بيع و صلح در مقام بيع، با وجود اشتراک در برخي آثار به جهت تفاوت در پاره اي احکام و آثار، دو عقد متمايز و مستقل شناخته شده اند. بنابراين اگر برخي صاحب نظران حقوقي در نوشته هاي خود اينگونه القاء نموده اند که گويي وثيقه مذکور در هريک از قوانين فوق الاشاره، عقد رهن مدني است و براي توجيه آن مي بايست به عقد مزبور رجوع نمود و ديگر از تفاوت هاي آن دو سخن به ميان نياورده اند، به وضوح نادرست است؛ چراکه بموجب قوانين تجاري، تفاوت هاي اساسي وثيقه با عقد رهن بر تشابه مبنايي آن ها، غالب مي نمايد. در پايان در تأييد استدلالات قائلين به اين ديدگاه مي توان گفت: معاملات وثيقه اي، مفهومي بسيار گسترده تر از قالب سنتي عقد رهن مدني دارد. بنابراين اگر معامله اي صورت گيرد که بموجب آن دين، منفعت و اموال غيرمادي به وثيقه نهاده شود چنين معاملاتي براساس ماده 774 ق.م در قالب عقد رهن باطل است و صرف اين که طرفين به جاي عقد رهن بعنوان قرارداد خصوصي به ماده 10 و عدم مخالفت با ماده 975 ق.م استناد کنند، مانع بطلان نيست.39 بنابراين با عنايت به قواعد متفاوت قراردادهاي وثيقه اي که در قوانين متعدد، فارغ از بسياري از شرايط و احکام عقد رهن، بکار رفته است، سخن از نسخ يا تخصيص مقررات رهن در قوانين مدني و ثبت، نادرست است؛ بلکه معرفي قراردادي ويژه تحت عنوان عقد وثيقه، کار ناکرده اي بود که بايد انجام مي شد که علاوه بر حمايت هاي مرسوم ديگر معاملات توثيقي از طلبکار، به جهت رفع دشواري هاي هريک از قالب هاي وثايق عيني در قوانين مدني و ثبتي، تسهيلاتي ويژه براي متعهدين محسوب مي گردد و عموما، دوجانبه گرايانه تنظيم گشته اند.
مبحث سوم :

پایان نامه
Previous Entries دانلود پایان نامه درباره صاحب نظران، شخص ثالث، استعمال لفظ، حقوق تجارت Next Entries دانلود پایان نامه درباره عام و خاص، شخص ثالث