دانلود پایان نامه با موضوع قانون مدنی، فقه امامیه، قانون اساسی، کسب و کار

«نظریه تعارض حقوق» بنامند و برخی دیگر آن را «تقصیر پوشیده در لباس حقوق» می‌نامند.211
شرط اجرای حق بیانگر این است که اشخاص نباید همزیستی در اجتماع را فراموش کنند و ادعا کنند که در اجرای حقوقی که متون قوانین به آن‌ها داده، آزادی کامل دارند و حتی نیات شیطانی ضد اجتماعی آنان در پناه «حق» مباح جلوه کند. به عبارت دیگر، همان‌گونه که حدود خارجی حق را قوانین معین می‌کند، حدود داخلی و شیوه اجرای آن را نیز اصول دیگری مقرر می‌دارد که تجاوز از این حدود را «سوء استفاده از حق می‌نامیم» امام باید ببینم که معیار تمیز اجرای حق و سوء استفاده از آن چیست؟212
نباید فراموش کرد که سوء استفاده از حق ناظربه موردی است که امکان اضرار به غیر در مفاد و طبیعت حق موجود باشد مانند حق اعتصاب یا ساختن بناء، اما در جایی که اجرای حق مستلزم زیان دیگران در حال متعارف خود نیست کسی که با عمل ناشایسته به دیگران صدمه می‌زند، حقی در این باره ندارد تا بتوان ادعا کرد از آن سوء استفاده شده است. برای مثال؛ اگر قاتلی با کارد خود به مقتول حمله کند، نباید گفت که از حق مالکیت خود بر کارد سوء استفاده است. هیچ‌کس حق حمله به دیگران را ندارد و طبق قواعد عمومی با او رفتار می‌شود.213
در قوانین جدیدتر، از نظریه «سوء استفاده از حق» به طور صریح یاد شده است: به موجب ماده 2 قانون سوئیس: «هر کس وظیفه دارد که حقوق و تعهدات خود را بر طبق قواعد مربوط به حسن نیت اجرا کند، سوء استفاده آشکار از حق به وسیله قانون حمایت . م 226 قانون آلمان مقرر می‌دارد: «اجرای حق در که هدفی جز اضرار به دیگران ندارد، مجاز نیست» در این ماده از سوء استفاده نامی برده نشده ولی قانونگذار اجرای حقی را که قصد ضرر زدن به دیگران باشدمنع کرده است.214

1. 3. 2. معیار سوء استفاده از حق
جلوگیری از اجرای حق اگر نابجا باشد، مبنای حق فردی و اعتماد اشخاص به قوانین را متزلزل می‌کند. دولت‌ها به آسانی نمی‌توانند از این راه به حقوق و آزادی‌های قانونی اشخاص تجاوز کنند. حق تابع می‌شود،215
پس باید در این راه از افراط و تفریط پرهیز کرد و معیار سوء استفاده یا تجاوز از حق به دست داد. در حقوق ما این معیار به وسیله قانونگذار معین نشده است. این نظر نو بنیاد هنوز در رویه قضایی رسوخ پیدا نکرده و در بین نویسندگان حقوقی در حال تکوین است.216
در این مورد حقوق دانان فرانسه اتفاق نظر ندارند و سه نظریه ارائه کرده‌اند:
اول) برخی از نویسندگان پذیرفته‌اند که صاحب حق می‌تواند امتیازی را که قانون به او داده است به سود خود به کار برد، در جوامع متمدن ناپذیر است که صاحب حقی بدون این‌که نفع واقعی در اجرای حق باشد، تنها برای آزار
دیگران از آن استفاده کند، در این نظریه تنها تقصیر عمدی سبب مسئولیت صاحب حق می‌شود.217
دوم) نظریه دوم نظریه محدود مربوط به «سوء استفاده از حق» را رها ساخته و از نسبی بودن حق دفاع کرده‌اند. به موجب این نظریه سوء استفاده تنها به موردی گفته نمی‌شود که صاحب آن به قصد اضرار به دیگری اقدام می‌کند یا در اجرای آن مرتکب تقصیر می‌شود، بلکه هر جا حقی بر خلاف هدف‌های اقتصادی و سیاسی آن مورد استفاده قرار گیرد و اختیاری که به صاحب حق داده شده از مسیر دلخواه اجتماعی منحرف شود، از حق سوء استفاده شده است.218

سوم) برخی دیگر ضابطه تعیین سوء استفاده از حق را ارتکاب تقصیر در اجرای حق می‌دانند. در اجرای حق باید جانب احتیاط را نگاه داشت و از خطا و زیاده روی پرهیز کرد، ممکن است کسی که صاحب حق است خطا کار باشد و معیار تشخیص خطا، مانند سایر موارد، رفتار انسانی متعارف و معقول است.219

2. 3. 2. نتیجه بحث در حقوق کنونی
در انتقاد از نظریه نخست که تنها تقصیر عمدی را معیار سوء استفاده از حق می‌داند، می‌توان گفت چرا شخصی که در مقام اجرای حق خویش مرتکب بی احتیاطی بی مبالاتی می‌شود از نتایج بماند؟
بر عکس در نظریه دوم باید گفت که اختیار دادرس یا مأموران اداری نسبت به بازرسی هدف اشخاص در اجرای حق زیان بار خطرناک است زیرا با این ترتیب حق به صورت یک تکلیف اجتماعی و بازیچه دست دولت‌ها می‌شود. بر مبنای این نظر تمییز سوء استفاده از حق ضابطه معینی ندارد.220
باید توجه داشت که در بسیاری از امور امتیازی که قانون‌گذار به منظور اجرای احکام خود مقرر می‌دارد با مفهوم حق اشتباه می‌شود. برای مثال، اگر برای فراهم آوردن محیط تربیتی دلخواه برای کودکان یا حفظ نظم و ثبات خانواده، به پدر و مادر اختیار می‌دهد تا اطفال خود را تادیب کنند (ماده 1179 قانون مدنی) یا درباره حضانت از کودکان امتیازی به پدر و مادر می‌دهد، نباید این‌گونه امتیازها را، که در واقع چهره دیگری از تکالیف اشخاص است، با حق مخلوط کرد. اختیاری که در نتیجه این احکام به وجود می‌آید باید به سود جامعه و هدف‌های قانون‌گذار به کار رود نه نفع اشخاص.221
ولی در باره نظر سوم باید گفت: اجرای عمومی مربوط به مسئولیت مدنی در اجرای حق، نه تنها راه اعتدال میان دو نظر دیگر است، ضابطه تمییز سوء استفاده از حق را نیز به طور روشن به دست می‌دهد.
مفاد م 132 قانون مدنی، در زمینه روابط همسایگان که مرسوم طرح سوء استفاده از حق است، همین نتیجه را تأیید می‌کند.222
تمییز سوء استفاده از حق، تنها به تقصیر عمدی مالک محدود نمی‌شود. بر فرض که ثابت شود که مالک در انجام تصرف خود نفع معقول دارد و به منظور جلوگیری از ضرر خود اقدام می‌کند، همین که زیان دیده تجاوز از حدود متعارف را ثابت کند، دادگاه او را از کار مضر باز می‌دارد.
با وجود این‌که هر یک از نامزدها حق دارد، تا زمانی که عقد جاری نشده است، پیمان نامزدی را به هم زند ماده 1035 قانون مدنی، در این مورد بیان می‌دارد: «اگر یکی از نامزدها وصلت را بدون علت موجهی به هم بزند… باید از عهده خسارت وارده بر‌آید. پش بر هم زدن نامزدی اگر همراه علت ناموجه باشد موجب مسئولیت است».

1. 2. 3. 2. قلمرو اجرای نظریه در حقوق کنونی
لازم به توضیح است که نباید نتیجه گرفت که این نظریه ره آورد از حقوق مغرب زمین است، و در حقوق ما به لزوم جلوگیری از کسی که حق را برای اضرار به دیگری به شیوه ای نامتعارف به کار می‌برد توجه نشده است، در حقوق اسلام صاحب حق در چگونگی اجرای آن آزاد نبوده، منشاء این فکر از حدیث نبوی «لاضرر و لاضرار فی الاسلام» گرفته شده است. باید دانست که قاعده «لاضرر» قلمرو وسیع‌تری از مسأله سوء استفاده از حق دارد و فقیهان اسلامی از آن به عنوان حکم ثانوی و حدود کننده، استفاده کرده‌اند. تا هر جا ضرر نامشروع از احکام ناشی شود از آن پرهیز کنند.223
لیکن چون به اعتقاد همگان قاعده «لاضرر» بر اصل احترام به مالکیت حکومت دارد و اختیار ملک را در مواردی که بیهوده به دیگران ضرر می‌رساند محدود می‌كند، باید از آن به عنوان منبع جلوگیری «سوء استفاده از حق» نام برد.224

در قرآن نیز آیاتی وجود دارد که به این مطلب اشاره دارند، و مردم را از اضرار به کودکان
{وَ الْوالِداتُ يُرْضِعْنَ أَوْلادَهُنَّ حَوْلَيْنِ كامِلَيْنِ لِمَنْ أَرادَ أَنْ يُتِمَّ الرَّضاعَةَ وَ عَلَى الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ وَ كِسْوَتُهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ لا تُكَلَّفُ نَفْسٌ إِلاَّ وُسْعَها لا تُضَارَّ والِدَةٌ بِوَلَدِها وَ لا مَوْلُودٌ لَهُ بِوَلَدِهِ … }225
مطلقات:
{الطَّلاقُ مَرَّتانِ فَإِمْساكٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِيحٌ بِإِحْسانٍ وَ لا يَحِلُّ لَكُمْ أَنْ تَأْخُذُوا مِمَّا آتَيْتُمُوهُنَّ شَيْئاً إِلاَّ أَنْ يَخافا أَلاَّ يُقِيما حُدُودَ … } 226
و… نهی می‌کند، و از آن جا که نهی دلالت بر حرمت دارد، اضرار به غیر در مقام سوء استفاده از حق خویش، حرام و مستلزم عذاب دنیوی و اخروی به حساب آمده است.227

3. 3. 2. معیار سوء استفاده از حق در فقه
در فقه امامیه معیار «ایراد ضرر» چه قصد ضرر باشد و چه نباشد و معیار‌های یادشده در بالا قابل شناسایی است.
باید توجه داشت که سوء استفاده از حق در قلمرو حقوق مالی و غیر مالی و مناسبات اجتماعی و اقتصادی اعم از
خانواده و جامعه قابل تصور است.228
1. 3. 3. 2. دلایل اثبات نظریه منع سوء استفاده از حق
الف) استقراء: استقرا از منظر برخی از فقها (شهید صدر و شیخ یوسف بحرانی) دلیلی است با ساز و کار آن می‌توان اجتماع حکم موارد و مصادیق از ابواب مختلف به حکم عالی رسید.
نظریه سوء استفاده از حق جمله احکام کلی است که از طریق استقراء می‌توان کشف کرد. با استقراء در فقه امامیه در ابواب نکاح، طلاق، حجر، وصیت و مانند آن می‌توان موارد و مصادیق فراوانی را یافت که حقی از حقوق خانواده را بیان می‌دارد. و در برخی از آن‌ها مسأله سوء استفاده از حق و آثار مترتب بر آن مورد توجه فقها قرار گرفته است. لذا استقراء در ابواب فقهی دلیلی است که با آن منع سوء استفاده از حق در حقوق اسلامی قابل شناسایی است.229
ب) قاعده لا ضرر: قاعده «لاضرر و لاضرار فی الاسلام» چنان شمول و گستره ای دارد که مسأله منع سوء استفاده از حق را در بر می‌گیرد. مقتضای صدور این قاعده از موارد سوء استفاده از حق است که مبنای آن قصد ضرر است، حدیث نبوی در داستان سمرة بن جندب، که پیامبر (ص) به جندب فرمود: «انک رجل مضار» یعنی تو کسی هستی که قصد اضرار داری. لذا قاعده «لاضرر» را باید از مهمترین دلیل سوء استفاده از حق در فقه امامیه دانست.230
ج) دلیل عقل نیز از مستندات این قاعده به شمار می‌رود زیرا بر پایه قاعده «کلما حکم به الشرع حکم به العقل و کلما به العقل حکم به الشرع» عقل علاوه بر این‌که در مقابل سوء استفاده از حق ساکت نیست بلکه آن را امری قبیح و ناشایست می‌داند، آن‌چه که مورد پذیرش شرع هست، مورد پذیرش حکم عقل نیز واقع می‌گردد و شرع نه تنها بر خلاف عقل حکم نمی‌دهد بلکه در دستورات خویش از فرمان برداری عقل نیز بهره‌مند است.231

4. 3. 2. در حقوق کنونی ایران
در حقوق کنونی ایران نیز تنها موردی که دادگاه‌ها برای جلوگیری از تقصیر و سوء استفاده صاحب حق اقدام مؤثر کرده‌اند، در ورابط بین مالکان است. و در این زمینه رویه قضائی، دست به ابتکار زده و از پاره ای احکام چنین بر می‌آید که تصرف زیان بار ملک در صورتی مجاز است که برای رفع احتیاج و دفع ضرر از مالک ضروری باشد. در سایر موارد هنوز رویه قضا راهی دراز در پیش دارد، ولی در قوانین گوناگون مواردی به چشم می‌خورد که راه سوء استفاده را قانونگذار بسته است از جمله مواد 1036 قانون مدنی، در تبصره ماده 225 مکرر قانون آیین دادرسی مدنی، م 224 قانون مدنی.232
قانون اساسی و قانون مدنی، مسأله نفی سوء استفاده از حق را به صراحت و روشنی مطرح کرده‌اند. قانونگذار در اصل چهلم قانون اساسی بیان می‌دارد: «هیچ‌کس نمی‌تواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قرار دهد.» باید توجه داشت که مراد از حق هم حق مالی و هم حق معنوی است. حق ریاست شوهر، حق ولایت و حضانت از جمله حقوقی هستند که این اصل آن‌ها را در بر می‌گیرد.233
اصل چهل و ششم قانون اساسی در زمینه نفی سوء استفاده از حق در حقوق مالی بیان می‌دارد: «هر کسی مالک کسب و کار مشروع خویش است و هیچ کس نمی‌تواند به عنوان مالکیت نسبت به کسب و کار خود امکان کسب و کار را از دیگری سلب کند.» و نیز اصل چهل و سوم اضرار به غیر را از اصول اقتصادی اسلامی دانسته است.
ماده 132 قانون مدنی بیان می‌دارد: «کسی نمی‌تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم تضرر به همسایه شود، مگر تصرفی که به قدر متعارف برای رفع حاجت یا دفع ضرر از خود باشد.» هم چنین مواد 65و 122و 125و 139و 944-945 موادی هستند که مسأله سوء استفاده از حق در آن‌ها طرح شده است. بنابراین حقوق ایران به جهت پشتوانه فقه امامیه و مواد قانون اساسی و قوانین عادی به صراحت «سوء استفاده ا ز حق» را در همه موارد حقوق ممنوع کرده است.234

4. 2. موارد سوء استفاده از حق حضانت
در این بخش موارد سوء استفاده از حق حضانت