دانلود پایان نامه با موضوع قانون مدنی، تاریخ ولادت، قدر متیقن، امور مالی

دانلود پایان نامه ارشد

وی است بنابراین مادر به این کار سزاوار‌تر است و پس از این مدت، هفت سال دوم زندگی کودک آغار می‌شود که دوره ادب اوست و این مناسب با پدر است.72
ب) اولویت مادر به حضانت کودک خود تا ازدواج کند: علامه حلی این احتمال را به شیخ صدوق نسبت می‌دهد.73
بررسی دلایل: مبنای این احتمال، روایاتی است، که در جوامع روایی شیعه و سنی وجود دارد.
1. روایت داود رقی:
زن آزاده‌ای با برده‌ای ازدواج کرده و پس از آنکه چند بچه به دنیا آورد. شوهرش او را طلاق داد. زن حاضر نشد به پای فرزندان خود بنشیند و ازدواج کرد، هنگامی که شوهر سابقش از ماجرا با خبر شد. تصمیم گرفت با این استدلال که من پس از ازدواج کردن تو، سزاوارتر به فرزندان خود هستم فرزندانش را از او بگیرد: امام (ع)فرمود: برده تا زمانی که آزاده نشده است، حق ندارد فرزندان خود را از مادرشان جدا کند، حتی اگر مادر ازدواج هم کرده باشد، مادر سزاوارتر به فرزندان خود است مادامی که پدر برده است. هر گاه پدر آزاد شد، سزاوارتر به فرزندان خود است از مادرشان.74
روایت داود رقی که از نظر سندی معتبر است، از این جهت بر نظر صدوق دلالت دارد که پایان پذیرفتن حضانت مادر با ازدواج کردن او، امری مسلم فرض شده است.
اما همان‌گونه که می‌دانیم این روایت ناظر به مانعیت ازدواج مادر از حضانت کودک در صورت آزاد بودن پدر و عدم مانعیت آن در صورت برده بودن پدر است، اما هیچ دلالتی بر اینکه تا ازدواج مادر، حضانت او باقی است ، هر چند ازدواج او پس از هفت سال باشد ندارد.75
2. رویات حفص بن غیاث: مردی با داشتن فرزند از همسر خود جدا شد، کدام یک سزاوارتر هستند. به آن فرزند؟ فرمود زن مادامی که ازدواج نکند.
«عَن رَجُلٍ طَلَقَ إمرَأتِهِ وَ بَینَهما وَلَدً، أیُّهُما أحَقُ بِهِ؟ قال: المَرأه ما لَم تَتَزَوّجُ».76
3. روایت منقری: مردی زن خود را در حالی که از او فرزندی داشت، طلاق داد؛ کدامیک سزاوارتر به آن فرزند هستند؟ فرمود: زن سزاوارتر به نگهداری از کودک خود است مادامی که ازدواج نکند.
«عَن الأجَلِ یُطلِقَ إمرات و بَینَهما وَلَدٌ، أیُّهُما أحَقُّ بِالوَلَدِ؟قالَ: المَرأه أحَقّ بِالوَلَدِ ما لَم تَتَزَوّجُ».77
به هر حال، با توجه به ضعف سندی دو روایت حفص و منقری، استدلال به آن‌ها برای اثبات نظر صدوق، ممکن نیست و به همین جهت سخن گفتن از نسبت و جمع دلالت میان آن‌ها و سایر روایات، بی فایده است. به ویژه که از نظر مضمون، این دو روایت؛ موافق با روایات و فتاوی عامه اند.78

2. 1. 1. 2. نظریه دوم تفاوت میان پسر و دختر
برخی از فقها معتقدند که جنسیت در عهده دار شدن امر حضانت تأثیر دارد.
آن‌ها نیز نظریات متفاوتی مطرح کرده‌اند.
الف) اولویت مادر به حضانت پسر تا دو سال و دختر تا نه سال: این احتمال را شیخ مفید79 و به دنبال او، سلار80 مطرح کرده‌اند.81
این‌که مفید به واسطۀ چه دلیلی، این نظر را مطرح کرده است؛ برای ما معلوم نیست.82
گر چه درمتون فقهی متأخر؛ برای تأیید آن مطالبی آمده که هیچ کدام از آن‌ها صلاحیت دلیل بودن برای اثبات حکم شرعی را ندارند.83
و به همین خاطر برخی این احتمال را مطرح کرده‌اند که ممکن است شیخ مفید به روایتی از ائمه (ع) دست یافته است که ما از آن بی اطلاع هستیم.84
ب) اولویت مادر به حضانت پسر تا دو و دختر تا هفت سال.85
این نظریه مشهور میان فقهاست.
بررسی دلایل: برای اثبات این نظریه به دو مطلب استناد شده است:
1. اجماع: این زهره مدعی اتفاق فقهای شیعه بر تفصیل میان دختر و پسر در مسأله حضانت مادر است.86
و هم‌چنین این مطلب نیز به ا بن ادریس حلی نیز نسبت داده شده است.87
اما وجود چنین اجماعی با وجود مخالفانی چون شیخ مفید و سلار ازمیان فقهای پیشین و ارائه آرای گوناگون دیگر از سوی فقهای متأخر، منتفی است.88
ثانیاً: احتمالاً چون این اجماع مستند به روایات است و در اصطلاح فقها اجماع مدرکی89 است با وجود این احتمال قابل اعتماد نیست.90
2. جمع میان روایات: شکی نیست که روایت ایوب بن نوح روایتی است معتبر که به اولویت مادر نسبت به کودک خود تا هفت سال دلالت دارد، بدون این‌که میان پسر و دختر در این باره تفاوتی گذاشته باشد.91
اما گروهی ازفقها این روایت را به خاطرجمع با سایر روایات، حمل بر حضانت دختر کرده‌اند؛ یعنی مادر اولویت دارد به حضانت دختر خود تا هفت سال.92
مرحوم طباطبایی می‌نویسد: «اگر نبود اجماع وتناسب میان پسر و پدر و مادر و دختر، قبول نظریه تفصیل، اگر چه
مشهور است، کاری است بس دشوار، بلکه باید پذیرفت که مادر تا هفت سال در نگهداری کودک خود، نسبت به
پدر، اولویت دارد.93
بنابراین تفصیل میان دختر و پسر و اختصاص حضانت مادرنسبت به پسر تا دو سال و نسبت به دختر تا هفت سال، تفصیلی است که هیچ دلیل خاصی برای اثبات آن وجود ندارد، هر چند بزرگان چون شیخ طوسی از جمله طرفداران آن باشند.94
میرازی قمی نیز گفته است: حق این است که جمع بین اخبار صرفاً نمی‌تواند دلیل باشد.95
ج) اولویت مادر به حضانت پسر تا هفت سال و دختر تا ازدواج کند: این نظر را شیخ طوسی در الخلاف96 مطرح و قاضی ابن براج به عنوان یک احتمال نقل کرده است.97
شیخ طوسی برای اثبات این مطلب دلیل ذکر نمی‌کند، بلکه تنها به آن مقدار بسنده می‌کند که اتفاق فقها (اجماع) و اخبار بر آن دلالت می‌کنند.
ابن ادریس حلی، ضمن رد این نظر می‌گوید: «اخبار ما بر خلاف این وارد شده است و اجماع فقهای ما بر ضد آن شکل گرفته است».98
کسی جز محقق طوسی به این نظر معتقد نیست و هیچ روایت هم بر صحت آن دلالت ندارد.99
د) اولویت مادر به حضانت پسر تا بلوغ و دختر تا ازدواج کند؛
ﻫ ) اولویت مادر به حضانت پسر تا بتواند به تنهایی غذا خورده، لباس بپوشد و دختر تا ازدواج کند.
این دو نظر را شیخ طوسی نقل کرده است بدون این‌که آن‌ها را تایید یا دلیلی ذکر کند.100
و) اولویت مادر به حضانت کودک تا دو سال در صورتی وجود درگیری و تا هفت سال در صورت عدم وجود درگیری.101
ز) استحباب سپردن حضانت کودک به مادر تا هفت سال.102
نه اولویت مادر تا دو سال از نظر فقهی مدرکی دارد و نه تفاوت میان پسر و دختر پس از زمان مستند به دلیل شرعی است.103
اما اگر مادر با مرد دیگری ازدواج کند حق حضانتش از پسر و دختر ساقط می‌شود و حضانت حق پدر کودک می‌گردد.104
تفصیل موجود در ماده سابق1169 قانون مدنی نمی‌تواند درست باشد:
« برای نگهداری طفل مادر تا دو سال از تاریخ ولادت او اولویت خواهد داشت، پس از انقضاء این مدت؛ حضانت با پدر است، مگر نسبت به اطفال اناث که تا سال هفتم، حضانت آن‌ها با مادر خواهد بود».
آن‌چه که امروزه در قانون مدنی ایران پذیرفته شده است نظریه دوم است یعنی حضانت مادر تا سن هفت سال، و در م 1169 سابق قانون مدنی نظر مشهور فقها پذیرفته شده بود که به نظر می‌رسد همان هفت سال با توجه به شرایط روحی و جسمی کودک و نیاز بیشتر وی به آغوش گرم مادر بهتر باشد.

2. 1. 2. حضانت در صورت فوت والدین
فوت والدین یا در صورت فوت یکی از والدین است یا در صورت فوت هر دو است.که در هر دو صورت اختلاف نظر وجود دارد و در ادامه شرح داده می‌شود.

1. 2. 1. 2. حضانت در صورت فوت يكی والدین
اگر متوفی پدر بوده و در هنگام مرگ وصیت کرده و شخصی را برای حضانت طفل معین کرده باشد حضانت هم‌چنان با مادر خواهد بود؛ زیرا وصی در کار‌هایی که متولی خاص به خود را ندارد خالت کرده و به جای موصی عمل می‌کند. در این رابطه علاوه بر اجماع، روایات بسیاری وارد شده است که ولی حق گرفتن طفل را از مادر را ندارد.
{ وَ الَّذِينَ آمَنُوا مِنْ بَعْدُ وَ هاجَرُوا وَ جاهَدُوا مَعَكُمْ فَأُولئِكَ مِنْكُمْ وَ أُولُوا الْأَرْحامِ بَعْضُهُمْ أَوْلى‏ بِبَعْضٍ فِي كِتابِ اللَّهِ إِنَّ اللَّهَ بِكُلِّ شَيْ‏ءٍ عَلِيمٍ}105
«و كسانى كه بعداً ايمان آورده و هجرت نموده و همراه شما جهاد كرده‏اند، اينان از زمره شمايند، و خويشاوندان نسبت به يكديگر [از ديگران‏] در كتاب خدا سزاوارترند. آرى، خدا به هر چيزى داناست. »
نیز مؤید همین معناست.106
بنابر‌این اگر پدر بعد از انتقال حضانت به او یا قبل از آن بمیرد مادر نسبت به حضانت فرزند چه دختر باشد چه پسر، هر چند با دیگری ازدواج کرده باشد، سزاوارتر از وصی و دیگر نزدیکان حتی پدر و مادر، پدر است چه رسد به دیگران، هم چنان‌که اگر مادر در دوران حضانتش از دنیا برود پدر نسبت به حضانت کودک سزاوارتر از وصی مادر و پدر و مادر، مادر است، چه رسد به دیگر نزدیکان مادر.107
این مسأله مورد اتفاق فقهاست.108
اگر چه نظر مشهور میان فقها همین نظر است اما برخی معتقدند که اگر حضانت به پدر کودک منقل شود و سپس از دنیا برود، دلیل معتبری بر اینکه مادر را مقدم بر وصی پدر و بزرگ (جد) بدارد، نداریم.109
به هیمن دلیل طرح مسأله تقدم مادر بر وصی پدر تا زمان رسیدن کودک به سن بلوغ فاقد وجاهت فقهی است.110
به موجب م1171ق.م «در صورت فوت یکی از ابوین، حضانت طفل با آن‌که زنده است خواهد بود، هر چند متوفی پدر طفل بوده و برای او قیم تعیین کرده باشد.»
این ماده نشان می‌دهد که حضانت با پدر یا مادر است که در حیات است و با بودن پدر و سایر اقارب، مادر احق به
حضانت است هر چند جد و ولایت بر صغیر دارد.111 البته این نکته جالب توجه است که ماده عام است. حتی در صورتی هم که مادر شوهر کرده و حق حضانت ساقط گردیده باشد، چنان‌چه پدر فوت شود حق حضانت به مادر منتقل خواهد شد، زیرا ازدواج در صورتی مانع از حق حضانت است که طفل پدر داشته باشد و با نداشتن پدر حضانت با مادر خواهد بود تا طفل به سن رشد برسد.112

2. 2. 1. 2. حضانت طفل در صورت فوت هر دو
از آنجا که دلیل خاصی برای حضانت کودک پس از والدین او وجود ندارد، میان فقها اختلاف نظر وجود دارد:
الف) انتقال به پدر بزرگ پدری.113
طرفداران این نظر معتقدند که حضانت در اصل وظیفه پدر است و چون به واسطه برخی از روایات (چون روایت ایوب بن نوح) برای مدت زمان محدودی به مادر منتقل شده، حال که هیچ یک از پدر و مادر زنده نیستند، این وظیفه به پدربزرگ پدری کودک واگذار می‌شود.114
گروه دیگر این استدلال را نپذیرفته‌اند و اعتقاد دارند که جد پدری نیز در باب حضانت از طفل در زمره سایر خویشان است.115
شهید ثانی در انتقاد از گفته گروه نخست می‌نویسد که اگر جد پدری به عنوان حق ابوت بر پدر در حکم خود پدر نواده خود باشد، جد مادری نیز به همین عنوان بایستی مادر به حساب آید به اضافه اداره امور مالی کودک با نگهداری و تربیت او ارتباط ندارد.116
ولی صاحب جواهر به او پاسخ می‌دهد که آوردن اجداد در زمره پدر و مادر امری است خلاف اصل و استثنایی. شارع تنها جد پدری را در ولایت و حضانت از نواده خود شریک پدر قرار داده است و در این باره باید به قدر متیقن اکتفا شود.117
بهترین شاهد بر درستی این مطلب آن است که رسیدگی و تصرف در اموال کودک و هم‌چنین تصمیم‌گیری درباره ازدواج او دست کم پیش از رسید به سن بلوغ، با پدر یا در غیاب وی، تنها بر عهده پدر بزرگ اوست؛ پس می‌توان چنین نتیجه گرفت که به طریق اولی نگهداری و اداره زندگی نیز بر عهده اوست.118

ب) خویشاوندان کودک با رعایت مراتب ارث :
برخی دیگر از فقها معتقدند که با مرگ والدین حضانت کودک به بستگان وی به ترتیب ارث می‌رسد.119
این نظر مورد انتقاد برخی از فقها قرار گرفته، چرا که حضانت نوعی است ولایت بر دیگران و خلاف اصل است و تنها باید به مواردی که در روایات آمده اکتفا کرد.120
و برخی آن را به فقهای سنی نسبت داده‌اند.121
ج)خویشاوندان پدری (عصبه)
این نظر را شیخ طوسی در کتاب الخلاف مطرح کرده است.122
د) خاله کودک: از جمله نظراتی که از سوی برخی معاصران مطرح شده این است که با نبودن والدین، حضانت به خاله کودک واگذار می‌شود، و با نبودن خاله یا قبول نکردنش، این وظیفه به جد پدری کودک واگذار می‌شود و با نبودن او، وصی پدر عهده دار

پایان نامه
Previous Entries دانلود پایان نامه با موضوع حق و تکلیف، قانون مدنی، بنیان خانواده، فقهای امامیه Next Entries دانلود پایان نامه با موضوع تربیت اخلاقی، سلامت جسمی، قانون مدنی، فقهای امامیه