دانلود پایان نامه با موضوع قانون اساسی، سلسله مراتب، شورای نگهبان، دیوان عدالت اداری

دانلود پایان نامه ارشد

نیابد به استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر حکم قضیه را صادر نماید و نمی‌تواند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد.»
بدین ترتیب با دقت در مفاد این اصول مشخص می‌شود که رجوع قاضی به نظم اسلامی در فرض فقدان هنجارهای حقوقی مربوط به موضوع رسیدگی است. اما در صورت تحقق فرض فوق، اصل 167 دو گروه از قضات را از یکدیگر متمایز می نماید : «نخست قضات مجتهد که مستقیما حکم قضیه را در منابع معتبر اسلامی در می یابند و قضات غیر مجتهد که باید از فتاوی معتبر استفاده نمایند. بر گروه اخیر باید قضات مجتهدی را افزود که قدرت استنباط دارند، ولی بر دعوای مطروحه، حکمی را که موجب اقناع وجدان آنها شود نمی یابند.» (جباری مصطفی، 1387: 128)
مفاد اصول فوق مشکلات زیادی را در عمل به دنبال داشت. در ابتدا مفاد این اصل با اصل قانونی بودن جرائم و مجازات‌ها تعارض می‌یافت که به نوعی قلمروی آن در رویه‌ی قضایی به امور حقوقی محدود شد. اما در مرحله‌ی بعد، آنجا که بحث ما در مورد سلسله مراتب هنجارها ارتباط می‌یابد، پرسش آن است که آیا در این نقش تکمیلی هم می‌توان سلسله مراتبی برای قواعد شرعی در نظر گرفت، پاسخ بسیار دشوار است: از سویی می‌دانیم که فتاوا حکم شرعی را بیان می‌کنند یا به بیان دیگر مجتهد از قواعد شرعی حکم قضیه را استنباط می‌کند، پس تلقی فتاوا به عنوان قواعد شرعی خطاست. به علاوه باید دانست که مبنای «اعتبار» فتاوا چیست؟ (همان) از سوی دیگر، منابع معتبر اسلامی نیز منبع قواعد شرعی هستند و آنها نیز نمی‌توانند در سلسله مراتب واقع شوند. بنابراین، می‌توان نتیجه گرفت که اصل 167 قانون اساسی جنبه‌ی کارکردی قاضی در قبال نظم اسلامی یا منابع و روش استنباط او را مدنظر داشته است و نقش تکمیلی به نوعی نقش کارکردی است تا اینکه سلسله مراتبی را در ایفای نقش تکمیلی نظم اسلامی را در نظر گرفته باشد.

2- چالش سلسه مراتب هنجارهای حقوقی
در نظام حقوقی جمهوری اسلامی ایران مانند بیشتر دولت‌های مدرن مثل فرانسه، قانون اساسی سندی نیست که بالاترین جایگاه را اشغال کرده باشد. در واقع هنجارهای بسیاری وجود دارند که یا جایگاه آنها در سلسله مراتب هنجارها مشخص نیست و یا اینکه هم عرض قانون اساسی قرار می گیرند.
( که در این باره می‌توان مثال های متعددی را از عدم اعتقاد شورای نگهبان به سلسله مراتب رایج در دنیای حقوق مورد اشاره قرار داد.
این شورا از جمله در تصمیم مورخ 5/12/1382 مربوط به «طرح برگزاری مناقصات» بند «ب» ماده 1 آن را از این جهت که اطلاق آن شامل دستگاه های زیر نظر مقام رهبری نیز می‌گردد، بدون اذن معظم له،خلاف شرع و مغایر اصل 57 قانون اساسی دانسته است. همچنین شورای نگهبان در مواردی چند به رد مصوبات مجلس شورای اسلامی با استناد به آیین‌نامه‌های شورای عالی انقلاب فرهنگی یا سیاستهای کلی نظام پرداخته است. سخنگوی محترم شورای نگهبان قانون اساسی نیز در یکی از مصوبه های خود به این امر تصریح نموده است «همانگونه که رهبر معظم انقلاب هم فرمودند، جایگاه سیاست های کلی نظام پایین تر از قانون اساسی و بالاتر از قانون عادی است »
نتیجه آن که با توجه به صراحت شورای نگهبان درباره‌ی رجحان فرامین آراء و فتاوی رهبری و مصوبات نهادهایی چون مجمع تشخیص مصلحت نظام (سیاست‌های کلی) و شورای عالی انقلاب فرهنگی می‌توان به این استنتاج مبادرت کرد که اصولا نظام حقوقی ایران فاقد سلسله مراتب قوانین در معنای رایج آن می باشد.) (گرجی،1387: 159)

بند دوم: نظریه دوم: عدم تقابل قانون و شرع در عمل 7
تمامی حقوقدانان در ایران به این نحو از تحلیل در رابطه با سلسله مراتب موجود میان شرع و قوانین عرفی معتقد نیستد بلکه برخی معتقدند که اساسا هیچ گاه تعارضی بین شرع و قانون اساسی رخ نمی‌دهد که ما بخواهیم از سلسله مراتب بین آنها صحبت کنیم (هرچند در این بین برخی نیز معتقدند که بر اساس اصل چهار قانون اساسی نمی‌توان مسائل فقهی و حقوقی را از هم جدا کرد این دو به دلیل قاعده ملازمه عقل و شرع و به مستند اصل 4 قانون اساسی حقوق و فقه در هم مستحیل می شوند. )(گفتگو با آیت الله عباسعلی عمید زنجانی،1385: 217) ایشان به دنبال این مطلب بیان می‌کند که تفکیک این دو از هم به معنای پذیرش نظام حقوقی غرب به عنوان بخشی از حقوق در جامعه جمهوری اسلامی ایران است. اما آنچه به نظر واجد اشکال است آن است که که نمی‌توان این توضیح را انکار نمود که بالاخره برخی از نهادها و قواعدی که در حقوق ایران واجد ارزش هنجاری شده اند(مانند تفکیک قوا) از نظام حقوقی غرب گرفته شده‌اند. در مورد آنچه که به عنوان حقوق مستحیل در شرع (چه آنچه که در حقوق و شرع با هم یکسان هستند و چه آنچه از حقوق غرب گرفته شده و مبنایی در شرع برای آن در نظر گرفته شده است.) در نظر گرفته می‌شود این استدلال که نمی‌توان بین حقوق و شرع سلسله مراتبی جست صحیح به نظر می رسد. اما اشکال در موردی بروز خواهد کرد که نهادهایی کاملا مدرن در نظام جمهوری اسلامی ایران مطلقا یا با تغییرات جزئی پذیرفته شده است. در این مورد برخی از صاحب نظران معتقدند که آنچه مهم است آن است که در عمل اتفاق می‌افتد و از آنجا که در عمل امکان بروز تعارض وجود نخواهد داشت لذا صحبت از سلسله مراتب صحیح نخواهد بود ؛ با این شرح که: در یک نگاه کلی می‌توان قواعد و مفاهیم موجود در قانون اساسی جمهوری اسلامی را در سه دسته تقسیم بندی نمود: قواعد شرعی؛ قواعد عرفی منطبق با شرع و قواعد عرفی محض. در دو دسته اول که به نوعی شرعی هستند؛ پس جایی از بحث تعارض نخواهد بود. در بحث قواعد عرفی محض است که امکان تعارض وجود دارد؛ اما با این وجود در همین حوزه نیز مجال عمل به اصل سلسله مراتب و برتری قاعده ای بر قاعده دیگر محل تردید است و این تردید برخاسته از ترکیب و شیوه‌ی کار شورای نگهبان در نظارت شرعی و اساسی به قوانین مصوب مجلس شورای اسلامی است. چرا که شورای نگهبان مرکب است از 6 نفر از فقهای عادل و آگاه به مقتضیات زمان و مسایل روز و شش نفر حقوقدان در رشته های مختلف حقوقی. به بیان دقیق‌تر در درون شورای مذکور دو کارگروه وجود دارد که موضوع صلاحیت و کارکرد هر یک با دیگری متفاوت است: کارگروه 6 نفره فقها که شرعیت قانون را بررسی می‌نمایند و کارگروه 12 نفره مجموع فقها و حقوقدانان که دستوری بودن قانون را مورد توجه قرار می‌دهند. هیچ یک از این دو کارگروه در حیطه صلاحیت دیگری دخالت ننموده و امکان اینکه هر دو موضوع یعنی شرعیت و دستوری بودن به طور همزمان در یکی از این دو کارگروه مورد بررسی قرار گیرد ظاهرا وجود ندارد. در نتیجه مجال بروز مواجهه و امکان تعارض بین این دو قاعده منتفی است و در نهایت محلی برای تصور برتری یکی بر دیگری یا به تعبیر دقیق تر تحقق سلسله مراتب بین این دو نوع قاعده محقق نخواهد شد.

گفتار دوم : انواع کنترل شرعی تصمیمات اداری
اعمال حقوقی یک جانبه اداری دو قسمند: یک دسته به صورت عام و غیر شخصی است؛ (مانند آیین‌نامه و بخشنامه اداری که بوسیله مقامات اداری وضع می‌شود.) عام به این معنی است که حکم آنها شامل همه افراد و یا گروهی از افراد است و همه آنها از نظر قانون برابرند و غیر شخصی به این معنی است که آن حکم ناظر بر وضع حقوقی معینی است نه شخص معینی . به عبارت دیگر وضع حقوقی یعنی یک رابطه حقوقی بین گروهی از افراد است، به گونه ای که هر کس در آن قالب قرار گیرد مشمول آن شناخته می‌شود. دسته‌ای دیگر به صورت اعمال اداری انفرادی و شخصی است که ناظر به شخص و یا اشخاص معینی است (مانند مصوبه های اداری، گواهینامه‌ها، پروانه‌ها، اخطارهای اداری و احکام استخدامی( موتمنی، 1384: 277)

بند اول: کنترل شرعی تصمیمات عام‌الشمول
(اصل چهارم قانون اساسی، بعد از پیش بینی لزوم رعایت موازین اسلامی در سایر مقررات از جمله مقررات اداری تشخیص این امر را بر عهده‌ی فقهای شورای نگهبان قرار داده است. همچنین به موجب اصل 170 قانون اساسی، هرکس می‌تواند ابطال این گونه مقررات (مغایر با شرع) را از دیوان عدالت اداری تقاضا کند. در نگاه اول به نظر می‌رسد قانونگذار اساسی دو مرجع جداگانه برای نظارت شرعی بر مقررات دولتی پیش بینی نموده است؛ به نحوی که برای این منظور می‌توان از یکی از این دو راهکار بهره برد، اما در نگاهی دقیق‌تر و با جمع حکم دو اصل مذکور می‌توان به مشارکت هر دو مرجع در امر نظارت شرعی بر تصمیمات دولتی رهنمون شد. این نتیجه در ماده 25 قانون سابق و در ماده 41 قانون جدید دیوان عدالت اداری نیز اتخاذ شده است . بدین ترتیب که شکایت از تصمیمات مغایر با شرع تقدیم دیوان شده و مرجع مزبور پس از استعلام نظر فقهای شورای نگهبان در خصوص شرعیت موضوع تصمیم، نسبت به رد شکایت یا ابطال تصمیم اعتراضی، اصدار رای خواهد کرد) .(واعظی، 126:1388) که این نشانگر آن مطلب است که هر چند اصل 4 قانون اساسی، تشخیص عدم مغایرت مقررات اداری را با شرع به عهده و صلاحیت فقهای شورای نگهبان نهاده است؛ با این حال مقتضیات ویژه‌ی اداره و عمل اداری و ارتباط تنگاتنگی را که این نوع عمل با نظم و نفع عمومی دارد قوه‌ی موسس را بر آن داشته تا انجام این مهم را منحصرا از طریق طرح دعوا در دیوان عدالت اداری پیش‌بینی نماید. چنین تلفیقی از دو مرجع متفاوت برای رسیدگی به دعوای واحد از ماهیتی دوگانه برای دعوای مذکور گواهی می‌دهد. به تعبیر دیگر اگر شورای نگهبان به عنوان متخصص دین‌شناس از حریم شرع در برابر تعدیات احتمالی اداره حراست می‌کند و به بیان ماده 41 قانون دیوان عدالت اداری نظر شورا برای هیات عمومی دیوان لازم الاتباع است، در مقابل، دیوان عدالت اداری گاهی به عنوان کارشناس و متخصص اداره و حقوق مربوط بدان و گاهی نیز به عنوان قاضی شکلی و تضمین گر شیوه ی قضایی دعوی، پاسداری کننده از لوازم و قیودی است که ( به منظور حراست از نظم و نفع عمومی و تحقق یک دادرسی عقلانی و برابر ) منطقا بر کارکرد شورای نگهبان حاکم است. به بیانی دیگر دادرسی شرعی مقررات اداری قضاوتی دارای دو دادرس است اما این شیوه تعدد قضات شیوه ای منحصر بفرد است چرا که در سایر قضاوت های داری تعدد دادرس، نقش همه دادرسان در همه مراحل رسیدگی یکسان و موضوع قضاوت برای همه آن ها واحد است و لذا صدور رای مبتنی بر اتفاق نظر یا اکثریت آراء دادرسان است مگر در شراط استثنائی؛ حال آنکه در دعوای شرعیت مقررات اداری هر یک از دو دادرس، بخشی از رسیدگی به دعوا را بر عهده دارد که در حیطه صلاحیت دیگری قرار نمی‌گیرد و در نتیجه قاعده اکثریت آراء در این شیوه از دادرسی کاربرد خود را از دست می دهد. (همان،144و 145)

بند دوم : کنترل شرعی تصمیمات فردی
نسبت به رسیدگی شرعی در مورد تصمیمات عام‌الشمول به دلیل ذکر در قانون تقریبا سخن بسیار رفته و اهتمام اکثر حقوقدانان در روشن نمودن زوایای مختلف این نوع رسیدگی بوده است؛ ولی زمانی که بحث از تصمیمات فردی پیش می‌آید چون تا کنون مورد مداقه و بحث و بررسی قرار نگرفته است لذا ابهامات و اشکالات فراوانی به چشم می‌خورد. با دقت در اصول قانون اساسی و همچنین قانون دیوان عدالت اداری به این مسئله پی می بریم که آنچه که بطور صریح مورد توجه قانونگذار اساسی و عادی در جهت شرعیت قرار گرفته است تصمیمات عام‌الشمول است. چنان که در اصل 4 قانون اساسی صحبت از مقررات اداری است و در اصل 170 نیز بحث از تصمیمات عام‌الشمول می‌شود.
این نکته این سوال را به ذهن متبادر می‌کند که شاید رسیدگی شرعی به تصمیمات فردی ادارات اصولا مورد نظر قرار نگرفته است؟! به باور نگارنده به دو صورت می‌توان استدلال نمود:
1- بر طبق مقدمه قانون اساسی ( اگر از آن دسته باشیم که مقدمه قانون اساسی را واجد ارزش هنجاری بدانیم) و همچنین اصل 2 قانون اساسی شرع و مذهب در لایه لایه ی این نظام رسوخ کرده است و نمی‌توان مسئله یا نکته ای را در نظر گرفت که بتوان آن را از تیر‌رس شرع دور نگه داشت. لذا این مهم فرض گرفته می‌شود که حتی در سکوت قانونگذار اساسی باز هم

پایان نامه
Previous Entries دانلود پایان نامه با موضوع قانون اساسی، سلسله مراتب، نظام حقوقی، شورای نگهبان Next Entries دانلود پایان نامه با موضوع شورای نگهبان، قانون اساسی، دیوان عدالت اداری، قانون جدید