ازدواج لزوم اطاعت از شوهر مجدد، مادر را از وظایف خود باز می دارد و آن گونه که شایسته است از عهده حق حضانت بر نمی‌آید.
با توجه به م 1171ق.م در صورتی که مادر ازدواج کرده باشد حتی با رضایت زوج سابق، حق حضانت از او سلب می‌شود.
1. 1. 2. 2. 2. موقعیت زمانی ازدواج مادر
به هر حال، در این‌که ازدواج مادرموجب سقوط حق حضانت و نگهداری از کودکش می‌شود، تردیدی میان فقها وجود ندارد،182 ولی از آن‌جا که این ازدواج می‌تواند در زمان و با افراد متفاوتی انجام شود، نظراتی مطرح شده است.
1. احتمال اول ازدواج در زمان حیات پدر کودک
شکی نیست که اگر مادر در زمانی که پدر کودک زنده است و هیچ مانعی هم برای پذیرش کودک خود ندارد، ازدواج کند، نگهداری از کودک به پدرش سپرده می‌شود، و او بر مادر در انجام این کار ، اولویت خواهد داشت.183
البته واضح است که برای ازدواج مادر، در فرض تصور دارد:
الف) ازدواج دوباره با پدر کودک: اگر مادر دوباره با همسر سابق خود و پدر کودکش ازدواج کند، در این صورت بحث از حضانت کودک خود به خود منتفی است، چرا که تمام ادله حضانت ناظر به صورتی هستند که این دو از یک دیگر جدا شده باشند؛ بنابراین ، تمسک به اطلاق ادله مانعیت ازدواج و ادعای این‌که حق حضانت مادر با ازدواج با همسر سابق خود، نیز ساقط می‌شود، زیرا به هر حال، ازدواج تحقق پذیرفته است.184
مانعیت ازدواج مادر به خاطر رعایت حق پدر کودک و نرفتن کودک به دامن زندگی مرد دیگری است حال که مادر دوباره به کانون اصلی زندگی خود برگشته، دیگر چنین سخنی معنا نخواهد داشت، بلکه کودک زیر سایه پدر و مادر خود، رشد و نمو کرده، مسیر بالندگی را می‌پیماید.185
هم‌چنین تعبیر به «بقای حضانت مادر» در صورت ازداوج دوباره با شوهر سابق و پدر کودکش186روا نیست.
بحث ازحضانت کودک و تعیین اولویت برای یکی از پدر ومادر در جایی درست است که این دو با طلاق از یکدیگر جدا شده باشند، اما درصورتی که هر دو در کانون خانواده در کنار هم زندگی، می‌کنند اصلا چنین بحثی مطرح نیست187
ب) ازدواج با غیر از پدر: به نظر می‌رسد، ازدواج مادر بر اساس ظاهر روایات، زمانی باعث از بین رفتن حق او در نگهداری کودکش می‌شود که پدر کودک زنده بوده، مادر با مرد دیگری ازدواج کند.188 علامه حلی گفته است که حضانت ارفاقی بر کودک است. وقتی مادر ازدواج کند با مشغول شدن به حقوق و وظایف همسری از کودک باز می‌ماند، چه بسا مشغول شدن به کارهای کودک او را از همسری باز دارد.189
لازم به یادآوری است که برخی از فقهای سنی با بیان تفصیلی؛ مدعی‌اند که اگر مادر با عموی کودک پسر برادر یا پسر عمه اش ازدواج کند، حق حضانت او از بین نرفته، همچنان نگهداری از کودکش را بر عهده خواهد داشت.190
در این‌که ازدواج مادر با مرد دیگری به غیر از شوهر سابق و سقوط حق حضانت وی به انجام دادن یا ندادن روابط زناشویی بستگی دارد یا نه؟ باید گفت:به مقتضای اطلاق روایت داود رقی، ازدواج مادر موجب از بین رفتن حق او می‌شود، چه با شوهر دوم خود نزدیکی داشته باشد و چه نداشته باشد.191
زیرا نفس ازدواج کردن ، تعهدی را برای زن و مرد به وجود می‌آورد نه نزدیکی جنسی، افزون بر این‌که اصلاً دلیل سقوط حق مادر با ازدواج، تضاد آن با حقوق شوهر دوم نیست، بلکه در نظر گرفتن مصلحت کودک است، زیرا زندگی کردن با پدر در شرایط متعارف، به مراتب بر زندگی کردن در کنار مردی دیگر ترجیح دارد.192
ذیل ماده 1170 قانون مدنی ناظر به همین احتمال بوده، اطلاق آن شامل دو فرض نزدیکی و عدم نزدیکی مادر با شوهر دوم خود می‌شود: « اگر مادر درمدتی که حضانت طفل با اوست…. به دیگری شوهر کند، حق حضانت با پدر خواهد بود».
2. احتمال دوم ازدواج در زمان فوت پدر کودک: برخی ازفقها، با بیان احتمال دومی، معتقدند که اعتبار شرط ازدواج تا زمانی است که پدر زنده باشد،193 یعنی اگر پدر از دنیا رفته باشد، دیگر ازدواج مادر مانعی از انجام وظایف مادری نیست،پس اگر مادر از مرگ پدر کودک، ازدواج هم کرده باشد، کودک نزد او باقی می‌ماند.
2. 1. 2. 2. 2. تجدید پذیری حق مادر
بحث دیگری که در اینجا مطرح می‌شود این است؛ که اگر مادر از شوهر دوم خود جدا شود آیا می‌تواند دوباره نگهداری کودک خود را بر عهده بگیرد یا نه؟ که در اینجا نیز اختلاف وجود دارد:
الف) نظر اول بازگشت: بر این اساس، اگر مادر از همسر دوم خود جدا شود، حق حضانتش بر می‌گردد.194 اما در این‌که بین طلاق رجعی و باین هست یا نه، فقها در این زمینه اختلاف دارند برخی قائل به تفاوت شده‌اند و برخی قائل به عدم تفاوتند. مشهور فقهای امامیه بر این اعتقادند که با انحلال ازدواج مادر با شوهر دوم (به جز در ایام عده رجعیه) حق حضانت با سبب زوال مانع به مادر باز می‌گردد. زیرا با زوال مانع، ممنوع عود می‌کند.195
با توجه به م 1171ق.م در صورتی که مادر ازدواج کرده باشد حتی با رضایت زوج سابق، حق حضانت از او سلب می‌شود. ولی با توجه به عام بودن م 1171ق.م، در صورتی که مادر شوهر کرده و پدر طفل فوت کند، حق حضانت دوباره به مادر متنقل خواهد شد، زیرا ازدواج در صورتی مانع از حق حضانت است که طفل پدر داشته باشد با نداشتن پدر حضانت با مادر خواهد بود تا طفل به رشد برسد.
ممکن است مادری که شوهر کرده، همانند پدر نتواند از فرزند خود نگهداری کند ولی در مقایسه با سایر خویشان، هیچ کانونی را مطمئن‌تر از دامان مادر برای پرورش کودک نمی‌توان یافت. بی گمان، خلاف این فرض را می‌توان تصور کرد و نشان داد که کودک در خانه ناپدری صدمه جسمی و روحی می‌بیند. ولی تا زمانی که این ادعا اثبات نشده است مادر مقدم بر همه خویشان است. همین حکم در جایی که مانعی به خودی خود در این راه ایجاد نمی‌کند و دادگاه در صورتی حضانت را به جد پدری یا قیم می‌سپارد که ضرورتی آن را اقتضا کند.196
ب) نظریه دوم عدم بازگشت: در میان فقهای شیعه، معتقدند که، جدا شدن مادر از شوهر دوم خود، موجب بازگشت حق او در حضانت از کودکش نمی‌شود دلایل آن‌ها عباتنداز:
1. مفهوم غایت
پیامبر اکرم(ص) در روایت عبدالله بن عمر؛ غایت استحقاق حضانت مادر را، ازدواج او قرار داده است و چون مادر ازدواج کرد حق از او بیرون می‌رود و بازگشت آن حق، دلیل شرعی می‌خواهد.197
2. موارد مشابه
در سایر مواردی که شخص دارای حقی است و این حق از بین می‌رود دیگر بازگشت نخواهدکرد؛ به عنوان مثال، در عده طلاق رجعی زن حق سکنی دارد ولی این حق با ارتکاب فحشا یا اذیت خانواده شوهر سابقش از بین می‌رود؛ حال اگر بر زن حد شرعی جاری شد یا از اذیت و آزار رساندن به دیگران دست کشید، حق سکنی او باز نمی‌گردد.198
3.جریان اصل عملی
مادر با ازدواج کردن، استحقاق خود را برای حضانت کودکش از دست می‌دهد، پس از جدایی از شوهر دوم خود، شک می‌کنیم در این‌که حق سابقش به او بر می‌گردد یا نه، استصحاب می‌کنیم عدم استحقاق او را.199
4. فقدان دليل
بازگشت حق مادر در حضانت از کودکش دلیل می‌خواهد، ولی چنین دلیلی وجود ندارد.200
به نظر می‌رسد که این نظر بازگشت بهتر باشد چرا که بیشتر به مصلحت طفل خواهد بود.
2. 2. 2. 2. اقامت مادر
برخی از فقهای اهل سنت به اقامت مادر به عنوان یک شرط توجه کرده‌اند:
این شرط به دو صورت بیان شده است:
الف) نظریه شافعی: اگر مادر به جای نقل مکان کند که از نظر دینی بر او عنوان مسافر صادق باشد (نماز خود ر ابه قصر بخواند)، حق حضانت او از بین می‌رود.201
ب) نظریه ابو حنیفه: اگر مادر فرزند را از روستا به شهر ببرد، همچنان در نگهداری کودک خود اولویت دارد، ولی اگر
کودک را از شهر به روستا ببرد، مادر حق خود را از دست داده، پدر برای حضانت کودک اولویت پیدا می‌کند.202
شیخ طوسی در کتاب مبسوط ، بدون آن‌که این دو احتمال را به کسی نسبت دهد، آن‌ها را بیان می‌کند، و احتمال دوم را به این دلیل که در روستا میزان آموزش کودک کاهش می‌یابد، قوی می‌داند.203
اما در کتاب الخلاف آن‌ها را به شافعی و ابوحنیفه نسبت داده، آن را مخالف با عموم روایات می‌داند که تخصیص آن‌ها احتیاج به دلیل دارد.204
اطلاق روایات حضانت، شامل دو فرض اقامت و تغییر مکان مادر می‌شود که دست برداشتن از آن نیازمند به دلیل است، ولی نکته‌ای که باید به آن توجه داشت این است که کودک امانتی در دست والدین خود است، نه کالایی که نسبت به او حقی پیدا کنند، بنابراین باید در زمانی که کودک قادر به اداره زندگی خود نسیت زمینه رشد و بالندگی او را فراهم کنند، و باید در مدت زمانی که کوک زیر نظر مادر یا پدر خود زندگی می‌کند مصلحت او در نظر گرفته شود. بنابراین، اگر تغییر محل اقامت کودک، تأثیری منفی بر روند زندگی ، سلامت جسمی روحی ، آموزش و ادب او نداشته باشد، بی شک به مقتضای اطلاق ادله کودک نزد مادر خود زندگی می‌کند ولی اگر این تغییر مکان باعث آسیب دیدن او در یکی از ابعاد جسمی، روحی- عاطفی، دینی و تحصیلی شود، این کار جایز نخواهد بود و تمسک به اطلاق روایات هم برای اثبات جواز آن ممکن نیست؛ زیرا قدر متقین از حضانت مادر یا پدر جایی است که سلامت کودک از هر جهت تأمین می‌شود».205
3. 2. 2. 2. آزادگی (برده نبودن)
از جمله شرایط حضانت مادر، برده نبودن اوست.206 برای این شرط دلایلی ذکر شده از جمله منافت داشتن ولایت با بردگی، منافات داشتن حضانت با ملکیت و روایات. اما از آن‌جا که امروزه مصداقی برای این شرط وجود ندارد از تفصیل آن خود‌‌داری می‌كنیم.207
البته لازم به یاد آوری است که برخی از موارد شروط حضانت نیاز به ارزیابی دادگاه دارد و ضابطه تشخیص آن‌ها م 1173ق.م می‌باشد که عبارتنداز:
جنون و ناتوانی، عدم صلاحیت اخلاقی، اعتیاد، عدم ابتلا به بیماری‌های خطرناک، خشونت خارج از حد متعارف.
3. 2. معیار و مبنای سوء استفاده از حق حضانت
برای این‌که موارد سوء استفاده را مورد بررسی قرار دهیم ابتدا باید معیار و مبنای این سوء استفاده را کنیم.
سؤالاتی که اینجا مطرح می‌شود:
1. برای تحقق سوء استفاده از حق آیا قصد و نیت حضانت کننده ضابطه است یا ایراد خسارت؟
2. آیا معیار و مبنایی برای سؤء استفاده در فقه و حقوق ارائه شده است یا نه؟
پیش از سده اخیر، بسیاری از نویسندگان اروپایی تصور می‌کردند که حق داشتن با تقصیر جمع نمی‌شود، یعنی اگر کسی حق خود را اعمال کند، هر چند موجب خسارت به دیگری شود مسئول نیست، بر این اساس صاحب حق می‌تواند به هر صورت و با هر اندیشه‌ای که دارد، تا جایی که به قانون تجاوز نکند، حق خود را به کار برد. اشخاص نسبت به امتیاز‌‌هایی که قانون به آن‌ها داده احساس امنیت کنند. لازمه پذیرفتن خطا، محدود کردن فرد و از بین بردن آزادی اوست، پس باید صاحب حق را آزاد گذارد تا از امتیاز قانونی خود به طوری كه دلخواه اوست استفاده کند و از بازرسی ترسی نداشته باشد.208
ولی از آغاز قرن بیستم نظرات در مورد مفهوم حق تغییر کرد، نویسندگان پذیرفتند که هیچ حقی مطلق نیست و صاحب آن نمی‌تواند وجود حق را وسیله ضرر زدن به دیگری قرار دهد. به بیان دیگر اجرای نادرست و نیرنگ آمیز حق یا «سوء استفاده از حق» ممنوع است.209
سوء استفاده از حق کاری نامشروع است. و هیچ کس حق زیان رساندن به دیگری را ندارد. (لاضرر و لا ضرار فی الاسلام). ولی اصطلاح «سوء استفاده از حق» کنایه از این حقیقت است که در پس پرده قانون روحی نیز نهفته است که باید همه آثار قانون، و از جمله حقوقی را که برای اشخاص شناخته است با توجه به آن روح بررسی کرد. این «روح» را برخی «اصول کلی حقوق» و برخی «ندای اخلاقی» و برخی «هدفهای اقتصادی و اجتماعی از ایجاد حق» نامیده‌اند.210
برخی ترجیح داده‌اند که نام آن را
