مطروحه در هیات عمومی دیوان عدالت اداری قابل مطالعه است9.
بر طبق استدلال این دسته از حقوقدانان «اگرچه قضات دیوان در این قضیه «حق مکتسب» را ملاک استدلال و مبنای صدور رای خویش قرار داداند، اما تامل در رای مذکور نشان می دهد آنچه که به نام حق مکتسب مورد حمایت قرار گرفته، در حقیقت، نوعی «انتظار مشروع » بوده است. چرا که منشاء توقع و خواسته‌ی شهروند، اتکا به امتیازات اعطائی بخشنامه‌ای است که در چارچوب اعمال «صلاحیت های اختیاری » و بنا به اراده میل و خواست مقام اداری (یعنی معاون وزیر)، به صورت مستقل و بدون وجود هر گونه تکلیف قانونی اتخاذ شده و این انتظار را برای مخاطب ایجاد کرده که در فرض کسب امتیازات لازم، از مزایای آن بهره‌مند خواهد شد. با این حال، از آنجا که تصمیم و اعلام اتخاذ شده در حیطه صلاحیت‌های اختیاری، وابسته به اراده کارگزاری عمومی بوده و از این رو، حقی برای شهروند نیست، آنچه متعاقبا بر اساس «تصمیم جدیدی» به نام «حکم بازنشستگی» در معرض تضییع قرار گرفته، در حقیقت انتظار و توقع معقول شهروندی بوده که با اتکا به این بخشنامه؛ برای خود برنامه‌هایی را طراحی و پیش بینی کرده است . بنابراین، آنچه که با اتکای شهروند به بخشنامه فوق برای وی ایجاد شده، چون ناشی از یک عمل اداری در حوزه صلاحیت‌های اختیاری ( و نه ناشی از تکلیف قانونی یا قراردادی ) بوده است حق نیست؛ بلکه نوعی انتظار است که باید مورد حمایت قرار گیرد. به علاوه تامل در نحوه استدلال قاضی مبین آن است که بخشنامه‌ی معاونت مربوطه وزارت آموزش و پرورش که در چارچوب اعمال صلاحیت‌های اختیاری این مرجع برای ارائه بهتر خدمات عمومی، صادر شده از آنجا که در اجرای هیچ تکلیف قانونی خاصی نبوده صرفا به آن جهت که مورد اتکای مخاطب قرار گرفته است، موجد انتظاراتی معقول و متعارف برای وی شده و اصولا به منظور رعایت انصاف در اجرای رویه های اداری و حفظ اعتماد عمومی به اداره، دادرس اداری باید در مقابل صدور تصمیمات یا اعلاماتی که نافی چنین انتظاری باشند عکس العمل نشان دهد. بنابراین آنچه که در حد فاصل تصمیم اول (یعنی صدور بخشنامه ) و تصمیم دوم (یعنی صدور حکم بازنشستگی) برای شهروند ایجاد شده و به طور تلویحی مورد حمایت دادرس دیوان عدالت اداری قرار گرفته، انتظار مشروع شاکی و نه حق مکتسب بوده است. »(همان، 168-170)
اما گمان می‌رود که این استدلال قابل تخدیش باشد؛ چرا که داشتن صلاحیت اختیاری در وضع آیین نامه و عدم تکلیف در وضع آن موجب نمی‌شود تا مقام اداری بتواند از تکلیف ناشی از ایجاد یک تصمیم جدید سرباز زند. وضع یک تصمیم منشاء آن هر چه که باشد برای مقام عمومی ایجاد تکلیف می کند و این تکلیف در نهایت منجر به حقی برای شهروند می‌شود که این حق را در این پرونده‌ی بخصوص نمی‌توان تنها یک انتظار ساده دانست.
پس از تعریف انتظارات مشروع باید گفت در نگاه اول آنچه از انتظار مشروع به ذهن متبادر می‌شود آن است که قاعدتا این انتظارات زمانی مشروع خواهد بود که تصمیمات که توقعات بر اساس آن شکل می‌گیرد تصمیماتی صحیح خواهند بود و نباید به انتظارات ناشی از یک تصمیم غیر قانونی بها داد. اما به نظر می‌رسد نباید نسبت به انتظارات ناشی از تصمیمات غیر قانونی نیز بی‌تفاوت بود.
در ماده 19 به هنگام تشریح صلاحیت های هیات عمومی دیوان عللی که اشخاص می‌توانند از تصمیمات و اقدامات عام‌الشمول اداری شکایت کنند عبارتند از: برخلاف قانون بودن، عدم صلاحیت مرجع مربوطه، تجاوز یا سوءاستفاده از اختیارات، تخلف در اجرای قوانین و مقررات یا خودداری از انجام وظایفی که موجب تضییع حقوق اشخاص شود.
هر چند از عامل انتظارات مشروع و توقعات معقول شهروندان سخنی به میان نیامده است اما به نظر می‌رسد تعابیری مانند سوء استفاده از اختیار و خودداری از انجام وظایفی که موجب تضییع حقوق اشخاص شود پتانسیل آن را داشته باشد که بتواند توقعات شهروند را نیز در خود جای دهد؛ با این توضیح که سوء استفاده از اختیار مفهوم کشدار و وسیعی است که زمانی رخ می‌دهد که «عمل و تصمیم اداری از روی حب و بغض یا به منظور انتقام جویی یا کینه توزی و اخاذی و جلب سود برای خود یا دیگری صورت گیرد و یا اساسا مامور، کار دیگری خارج از صلاحیت خود انجام دهد.» (موتمنی،1385 :42) حال ممکن است اقدامی که اداره انجام داده با سوء استفاده از اختیار همراه بوده و در دیوان باطل اعلام شده است این تصمیم باعث شده تا انتظاراتی که اشخاص از این تصمیم داشته‌اند به فعلیت نرسند از آنجا که سوء استفاده از اختیار ممکن است با همین سوءنیت شکل گرفته باشد که در گرفتن تصمیم هدف آن بوده است تا اشخاص بر اساس تصمیم اداری گرفته شده انتظاراتی برای ایشان ایجاد شده و بر اساس آن برنامه ریزی کنند و در نتیجه ضرری به ایشان وارد شود یا اینکه هدف آن بوده است تا فکر اشخاص را به سمت خاصی سوق داده و در نتیجه باعث شود تا مثلا در بخش خاصی سرمایه‌گذاری کنند. در نتیجه آن سودی برای اداره یا شخص خصوصی خاصی فراهم گردد. این امر هرچند اصل تصمیم قانونی باشد چون با هدف قانون و حسن نیتی که اداره باید در گرفتن تصمیمات خود به خرج دهد مخالفت دارد لذا دیوان باید آن را باطل کند و در کنار آن چون مستقیما انتظارات افراد را این تصمیم هدف قرار داده بوده است در نتیجه دیوان می‌تواند بر اساس اصولی مانند تبعیض ناروا بر اشخاص و اصل برابری در مقابل هزینه‌های عمومی و همچنین کسب مال بلاجهت انتظارات مشروع افراد را مورد حمایت قرار داده و در نتیجه ضررهای وارده به افراد را قابل جبران بداند.
در حقوق خارجی این مسئله بیشتر مورد بررسی قرار گرفته و نظریات متفاوتی بیان شده است:
اگر تصمیم غیر قانونی باشد توجیه برای اعطای حمایت ضعیف می‌شود، زیرا اداره‌ی قانونمند (قانونمندی) اقتضا می‌کند که مقامات در حدود اختیارات قانونی عمل کنند و از این روست که تایید و صحه نهادن بر تصمیم غیرقانونی باعث برخورد نابرابر با اشخاص در وضعیت‌های مشابه می‌شود. با این حال همچنان می‌توان به سود حمایت از انتظارات استدلالات محکم و معتبری را ارائه کرد. زیرا اصل اداره قانونمند مطلق نیست و باید با شرط انصاف هم بستگی کند. اجازه دادن به اداره برای رجوع از تصمیم غیر قانونی خود ممکن است بی انصافی باشد؛ زیرا افراد، با در نظر گرفتن پیچیدگی‌های حقوق اداری مدرن، به ندرت در موقعیتی قرار می‌گیرند که بتوانند به غیرقانونی بودن تصمیم‌های اداری پی ببرند و از این رو اغلب فرض را بر این می‌نهند که تصمیم گرفته شده، نهایی است و می‌توان افزود که الزام افراد به اطمینان یافتن از تصمیم‌ها غیر عملی است. (شونبرگ،1387: 39)
3- انتظارات مشروع ناشی از تصمیمات غیر قانونی
الف ) ماهیت مساله
به طور سنتی حقوقدانان در بیشتر نظام‌های حقوقی معتقدند که تصمیم های غیر قانونی را می‌توان بی هیچ دلیلی لغو کرد. یک تصمیم غیر قانونی از لحظه اتخاذ ؛ باطل و بی اثر شناخته می‌شود. بر این اساس وقتی عملی صورت نگرفته باشد، دیگر موضوع ابطال یا لغو آن مطرح نیست، نمی‌توان چیزی که وجود ندارد را تغییر داد. بنابراین گفته شده که اداره نمی‌تواند به گونه‌ای عمل کند که گویی تصمیم اولیه وجود نداشته است. نظریه‌ی بعدی ضعف منطقی این شیوه استدلال را نشان می‌دهد. استدلال مزبور بر این فرض نادرست استوار است که یک تصمیم غیر قانونی اساسا وجود ندارد. در واقع یک تصمیم غیر قانونی تا زمانی که دادگاهی که ذی نفع اصلی در موعد مقرر از آن درخواست تجدید نظر کرده آن را ابطال نکند یا یک تصمیم (قانونی) جدیدی جایگزین آن نشود، اثری تولید نمی‌کند بنابراین کاملا منطقی خواهد بود که اگر بپرسیم که اداره در چه شرایطی، زمانی که پی برده تصمیم اولیه اش غیر قانونی بوده از حق اتخاذ تصمیم تازه برخوردار است؟ (همان،141)
این مساله مشکلات قابل ملاحظه‌ای ایجاد می‌کند، زیرا انصاف نیست که فرد با اصل دولت قانونمند، (قانونی بودن) و خارج از حدود( اختیارات قانونی ) در تعارض افتد. از یک سو اصل دولت قانونمند اقتضا دارد که مقام های عمومی تنها زمانی عمل کنند که اولا از اختیارات قانونی برخوردار باشند و بعد اینکه در چارچوب قانون گام بگذارد. پذیرش این امر که تصمیم‌ها و اعلام‌های غیرقانونی می‌تواند انتظارهایی در افراد بوجود آورد که مرجع عمومی متعهد به حمایت از آن باشند با این اصل ناسازگار است. زیرا مقامات عمومی با انجام اعلام های قانونی عامدا یا به غیر عمد اختیارات خود را فراتر ازحدود قانونی گسترش می‌دهند. از سوی دیگر افراد با توجه به پیچیدگی حقوق اداری نوین در موقعیتی نیستند که بتوانند تصمیم‌ها یا اعلام‌های غیر قانونی را تشخیص دهند و واقع بینانه نخواهد بود اگر از آنها بخواهیم هر زمان که به تصمیم‌های اداری اتکا می‌کنند، مشاوره‌ی حقوقی طلب کنند. بنابراین نبود هیچ گونه حمایتی از انتظارهای مشروع در زمانی که افراد بر اساس تصمیم های غیر قانونی برنامه ریزی کرده و به آن اتکای مالی می‌کنند، می‌تواند مشکلات قابل توجهی ایجاد کند و اعتماد به مراجع اداری را خدشه‌دار سازد. ( دادگاه‌های انگلستان در انتخاب میان قانونی بودن و انصاف فردی عموما اصل قانونی بودن را ترجیح می دهند. اداره اصولا می‌تواند همیشه یک تصمیم غیر قانونی را با اثری رو به گذشته یا آینده لغو نماید. بر این اساس در قضیه مهم (Howell) به شرکتی شفاها مجوزی برای تعمیر کشتی داده شده بود. مجوز مزبور توسط مقام ذیصلاح صادر شده و به لحاظ ماهوی درست بود، اما غیر قانونی بود زیرا به موجب مقررات قانونی مجوز باید کتبی می بود. مجلس لردها رای داد که این مجوز الزام آور نبوده، چرا که هیچ اقدام تصمیم یا اعلام غیر قانونی ای نمی‌تواند الزام آور باشد یا موجبات اعمال ممنوعیت انکار پس از اعلام را فراهم آرورد. اما این موضوع پذیرفته شده که در برخی مواقع صدمات وارده به فرد می‌تواند اعمال محدودیت بر اصل قانونی بودن را توجیه کند. در حقوق انگلستان برخی انواع غیر قانونی بودن کمتر از انواع دیگر جدی دانسته شده است و از این رو تصمیم‌های همراه این گونه اشتباهات را می‌توان الزام‌آور و غیر قابل لغو شناخت.)10
(اصول کلی دادگاه های فرانسه همانند دادگاه های انگلستان و جامعه اروپایی پذیرفته‌اند که اداره ضمن حفظ و حمایت از اصل قانونی بودن باید از اختیارات گزینشی ذاتی برای لغو تصمیمی که غیرقانونی بودن آن آشکار شده برخوردار باشد. اما شورای دولتی در قضیه (cachet) نظر داد که این اختیار تا حفظ و حمایت از اطمینان حقوقی و انتظارهای مشروع جریان دارد. دادگاه پذیرفت که اصل دولت قانونمند، مطلق نیست و باید با اصل انصاف فردی و اعتماد به دولت هم سنگی کند. پس اختیار لغو تصمیم‌های غیرقانونی چگونه محدود می‌شود؟ شورای دولتی همواره بر این نظر بوده که این اختیار بازتاب اختیار قاضی اداری برای ابطال تصیم های غیر قانونی است. بنابران لغو تصمیم‌های غیر قانونی که ایجاد حقوق کرده (یعنی تصمیم مطلوب و نامشروطی که از راه فریب و تقلب حاصل نشده باشد ) تنها در موعد مقرر تجدید نظر خواهی امکان پذیر است یا اگر مخاطب درخواست تجدید نظر کرده و یا در پی تجدید نظر بوده تا زمانی که تصمیم یا رای نهایی تجدید نظر صادر شده باشد. اما پس از انقضای این مدت، تصمیم نهایی و غیر قابل لغو خواهد، بی‌توجه به این که تصمیم مورد نظر از نظر شکلی یا ماهوی مغایر قانون بوده است.) (همان ؛125)
ب) غرامت برای زیان های ناشی از تصمیمات غیر قانونی
تصمیم‌های اداری همیشه منطبق با قانون نیست. تصمیم‌های غیرقانونی در کاردان‌ترین دولت ها و ادارات نیز یک واقعیت است. شخصی که در وضعیت اول سود می برد در (وضعیتی که اداره یک تصمیم غیر قانونی اتخاذ می‌کند و سپس یک تصمیم قانونی وضعیت را قانونی می سازد.) ممکن است انتظاراتش را تباه شده ببیند و اگر به گمان این که تصمیم اتخاذ شده قانونی و نهایی است به آن اتکا کرده باشد ممکن است متحمل لطمات شخصی و خسارات مالی و زیان اقتصادی نیز بشود. به عنوان نمونه، گواهی سلامت کشتی را می‌توان و باید لغو کرد اگر کشف
