دانلود پایان نامه با موضوع حق و تکلیف، قانون مدنی، بنیان خانواده، فقهای امامیه

دانلود پایان نامه ارشد

، مشاهدی نداریم. در نتیجه برای تقسیم یاده شده از قرآن و روایات و لغت عرب، شاهدی نمی‌توان یافت.49

6. 1. 2. 1. مباشرت در حضانت
ماهیت حضانت، اختیارداری و تسلط بر کودک بوده که ازهدف آن رشد و پرورش وی در دو بعد مادی و معنوی است. انجام کارهایی که کودک به این منظور نیاز دارد به دو صورت می‌تواند انجام شود، یکی به صورت مستقیم و مباشرت پدر یا مادر، کودک را نزد خود نگه داشته، و خود کارهای او را مستقیماً انجام دهد، در این صورت، ارتباط کودک با پدر یا مادر بیشتر است، رابطه عاطفی‌اش بهتر و بیشتر برآورده می‌شود لذا این گزینه به یقین بهترین نوع پرورش
فرزند است، راه دیگر آن است که به صورت غیر مستقیم و مباشرت شخص سومی به عنوان اجیر: که کارهای کودک را، شخص سومی به عهده می‌گیرد. این گونه که، اختیارداری طفل (حضانت) به دست پدر یا مادر است، ولی آنان به طور مستقیم کارهای کودک را انجام نمی‌دهند بلکه به دستور یا زیر نظر آنان، شخص دیگری کارهای کودک را انجام می‌دهد.50

3. 1. ماهيت شناسی حضانت
حضانت کودک از جمله اموری است که دارای سه طرف می‌باشد، از یک طرف حق خود کودک است که پدر و مادر او را تغذیه، نگهداری و …کنند، از طرف دیگر حق مادر کودک است به کودک خود شیر دهد و از او مراقبت کند، و از طرف دیگر حق پدر کودک به عنوان ولی و سرپرست کودک خود است.
اما در اینجا باید ابتدا تعریف مناسبی از حق و تکلیف، تفاوت آن دو داشته باشیم و سپس بررسی کنیم که حضانت نسبت به پدر و مادر کودک حق است یا تکلیف؟

1. 3. 1. معنای حق و تفاوت آن با حكم
در مورد اين‌كه حضانت حق يا تكليف ابوين است، اختلاف نظر وجود دارد، قبل از ورود به اين بحث ابتدا معنای حق و تفاوت آن را با حكم مورد بررسی قرار می‌دهيم.

1. 1. 3. 1. حق و معنای اصطلاحی آن
واژه حق که به صورت مصدر، اسم مصدر و صفت به کار می‌رود، در اصل لغت به معنی ثبوت و ثابت است و در مقابل آن کلمه «باطل» به معنای غیر ثابت است.51
شیخ انصاری در مکاسب، نیز حق را عبارت از نحوه ای از سلطه و توانایی می‌شناسد.52
دکتر حسن امامی می‌گوید: «حق اختیاری است که قانون برای فرد شناخته که می‌تواند عملی را انجام و یا آن را ترک نماید و افراد در انجام و عدم اعمال حق کاملاً آزاد هستند. آزادی عمل در اعمال حق، رکن اساسی به شمار می‌رود، حق امری اعتباری می‌باشد که قوه حاکمه از نظر حفظ نظم جامعه آن را شناخته و از آن حمایت می‌کند.53
دکتر کاتوزیان در تعریف حق می‌گوید: «حق سلطه و اختیاری است که حقوق هر کشور به منظور حفظ منافع اشخاص به آنها می‌دهد.54
دکتر جعفر لنگرودی می‌گوید:
«این تعریف که از حق شده است که حق عبارت است از قدرت یک فرد انسانی مطابق قانون بر انسان دیگر یا بر یک مال و یا بر هر دو. اعم از اینکه مال مذکور، مادی و محسوس باشد مانند خانه یا نباشد، مانند، طلب در جای خود درست است اما اشاره به چگونگی پیدایش حق در آن دیده نمی‌شود. بهترین تعریف حق این است: حق، قدرتی است که انسان در تنازع بقاء در رابطه با انسان یا انسان‌های دیگر کسب می‌کند. خواه آن را از راه درست به دست آورده باشد یا از راه نادرست.55
از این رو با توجه به مطالب بیان شده و خواص و و یژگی‌های حق، می‌توان آن را به صورت زیر تعریف کرد:
«حق امری است اعتباری که بر حسب آن، شخص یا گروه خاصی، قدرت قانونی پیدا می‌کند که نوعی تصرف خارجی یا اعتباری در شیء یا نسبت به شخص دیگر انجام دهد و لازمه آن، امتیازی برای ذی حق بر دیگران و اختصاص متعلق حق به وی می‌باشد که نوعی اضافه است؛ چنانکه لازمه دیگر آن، تحقق اضافه دیگری میان «من له الحق» و «من علیه الحق» خواهد بود. که بر اساس آن «من علیه الحق» موظف است، جانب «من له الحق» را در مورد وی رعایت کرده و از تجاوز، به آن خودداری کند.»56
البته آنچه که به عنوان حق تعریف شد، حق به معنی اخص است، اما حق به معنی اعم عبارت است از آنچه که شارع، وضع و جعل کرده است.57
تكليف عبارت است از امری است كه فرد ملزم به انجام آن می‌باشد و هر گاه بر خلاف آن رفتار نمايد به جزائی كه درخور آن امر است دچار می‌گردد. حق و تكليف، توأمان هستند وهر جا حقی باشد، ديگران موظفند كه بر آن تجاوز نكنند و بر عكس نيز هر جا تكليف، ثابت شود، در برابر آن، حقی برای فرد يا جامعه، منظور شده است و به نظر می‌رسد كه همين اضافه بين «من له الحق» و «من عليه الحق» از مهمترين مشخصات حق باشد. حق و تكليف دو مفهوم متلازم‌اند، يعنی در مقابل هر حقی تكليفی وجود دارد. حق و تكليف مانند دو كفه ترازو هستند كه توازن آن در عالم عدالت بايد رعايت گردد. و تلازم حق و تكليف به دو گونه است: نخست آن كه هر گاه حقی برای كسی «من له الحق» در نظر گرفته شود، تكليفی برای ديگران «من عليه الحق» نيز خواهد بود و بر عكس. دوم آنكه هر گاه حقوقی برای كسی يا كسانی در نظر گرفته شود، در ازای آن حقوق و امتيازها بر همان افراد يک رشته تكاليف هم ثابت خواهد بود و بر عكس و چنين نيست كه برای شخص يا اشخاصی تنها حقوق و مزايا جعل شود بدون داشتن هيچ تكليفی.58

2. 1. 3. 1. تفاوت حق و حکم
در مورد تفاوت حق و حکم دو احتمال وجود دارد:
احتمال اول: عدم تفاوت میان آنهاست: بر این اساس، قوانین و احکام دینی یا به تعبیری مجعولات شرعی اموری هستند اعتباری بر اساس نوع اثرشان گاه به آنها حق اطلاق می‌شود؛ که طبق این دیدگاه حق و حکم حقیقت واحدی دارند، زیرا که قوام هر دو به اعتبار محض است.59
احتمال دوم، تفاوت میان حق و حکم: پیروان این نظریه معتقدند که تفاوت ماهوی میان این دو واژه وجود دارد. بر این اساس، تعاریف گوناگونی از حق ارائه شده، از جمله: 1. اعتبار سلطنت بر چیز یا شخصی در جهتی خاص60
2. نوعی سلطنت که زمام آن به دست صاحب حق است.61
حال اگر بپذیریم که قابلیت انتقال و اسقاط دو تا از ویژگی‌های حقوق است، این بحث قابل بررسی است که حضانت کودک حق است یا حکم؟

3. 1. 3. 1. حق یا تکلیف
در اینکه حضانت حق محض است یا هم حق است و هم تکلیف بین فقهای امامیه اختلاف نظر وجود دارد. سه نظریه در این مسأله ارائه شده است:62
نظر اول: اگر حضانت کودک به معنی ولایت بر او نباشد:
حضانت یک حق شخصی محض و ساده است که قابل اسقاط و انتقال بوده و می‌توان آن را عوض در طلاق خلع قرارداد و نمی‌توان دارنده حق را به حضانت ملزم کرد، مگر این‌که نگهداری طفل به وسیله شخص دیگری ممکن نباشد. بنابراین نظریه، مادر می‌تواند در ازای حضانت مطالبه اجرت کند، زیرا در روایات متعهد بودن مادر به حضانت از کودک معلق بر خواست خود او شده است که همانند شیر دهی انجام آن بر مادر واجب نیست.63
و این‌کار تکلیفی برای او به شمار نمی‌آید، در تأیید این نظریه گاهی استدلال می‌کنند به اینکه دلیل کافی اعم از نص و اجماع که بتوان بر اساس آن حضانت را به صاحب آن تحمیل کرد وجود ندارد.64
نظر دوم: اگر حضانت کودک به معنی ولایت بر او باشد، که حضانت هم حق و هم تکلیف است؛ بنابراین دارنده حضانت نمی‌تواند آن را اسقاط یا منتقل کند، یا عوض در طلاق خلع قرار دهد، مادری که عهده دار حضانت است، چون وظیفه خود را انجام می‌دهد، نمی‌تواند در ازای آن مطالبه اجرت کند. .65
نظریه سوم در فقه امامیه این است که باید بین پدر و مادر در مورد حضانت فرق گذاشت بدین معنی که اگر مادر از نگهداری طفل امتناع کند، حضانت به پدر واگذار می‌شود و اگر هر دو از آن خودداری نمایند، پدر مجبور به آن می‌گردد، پس حضانت نسبت به مادر حق و در مورد پدر هم حق و هم تکلیف است.66
وظیفه پدر و مادر در نگهداری از فرزند خود وظیفه ای که به مقتضای طبعت بر عهده آنها گذاشته شده است و برای اعتبار آن نیاز به دلیل خاصی نیست تا مطرح نشدن آن در روایات، دلیلی بر بی اعتباری آن باشد و بحث حضانت در صورت با هم بودن پدر و مادر مشترکاً بر عهده هر دو است و در صورت از بین رفتن رابطه زناشویی بحث تقدم مطرح می‌شود تعبیر احق بودن در روایات ناظر به ترجیح مادر در فرض جدایی است.67
چنانچه در م 1168 قانون مدنی آمده است: «نگاهداری اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است».
این مطلب در م 1172 چنین توضیح داده شده است: «هیچ یک از ابوین حق ندارند در مدتی که حضانت طفل به عهده آن‌ها است، از نگاهداری او امتناع کند. در صورت امتناع یکی از ابوین، حاکم باید به تقاضای دیگری یا تقاضای قیم یا یکی از اقربا و یا به تقاضای مدعی‌العموم، نگاهداری طفل را به هر یک از ابوین که حضانت به عهده اوست، الزام کند و در صورتی که الزام ممکن مؤثر نباشد، حضانت را به خرج پدر و هر گاه فوت شده باشد، به خرج مادر تأمین کند.»
از جمع بین دو ماده می‌توان چنین نتیجه گرفت که حضانت نسبت به کسی که از حضانت کودک خودداری کند، تکلیف است؛ اما نسبت به سایر افراد، حق است.68
به نظر می‌رسد نظریه دوم بیشتر مورد قبول باشد یعنی، حضانت، هم حق و هم تکلیف ابوین است.
اما این‌که حق والدین است بدین معناست که کسی نمی‌تواند مزاحم حق آنان شود و نمی‌توان آنان را از نگهداری فرزندشان منع کرده و یا فرزند را از آنان گرفته و جدا نماید و این که حضانت تکلیفی است که بر عهده والدین گذاشته شده بدین معناست که پدر و مادر نمی‌توانند از حضانت خودداری کنند، بنابراین حضانت هم حق است به نفع پدر و مادر و هم تکلیف است به ضرر آن‌ها و به نفع طفل. قانون‌گذار قانون مدنی در ماده 1168 از اين نظريه پيروی كرده است.

فصل دوم
دوران، شروط و موارد سوء استفاده از حق حضانت

در اين فصل ابتدا دوران و اولويت حضانت مورد بررسی قرار می‌گيرد، كه عمده بحث و اختلاف نظر‌ها در اين قسمت مطرح می‌باشد، و سپس شروط حضانت و شرايط شخصی كه به عنوان حاضن عهده‌دار حضانت می‌باشد، سپس معيار و مبنای سوء استفاده از حق مورد بررسی قرار گرفته، و در نهايت موارد سوء استفاده از حق مورد بحث و بررسی قرار گرفته كه در ادامه بيان می‌شود.

1. 2. دوران حضانت و اولویت پدر و مادر
قبل از این‌که وارد بحث شروط حضانت شویم یاد آوردی چند نکته ضروری است:
این‌که حضانت حق و تکلیف ابوین بوده در صورت با هم بودن پدر و مادر مشترکاً بر عهده هر دو آن‌ها می‌باشد، بحث از اولویت در حضانت پس از انحلال نکاح بوده که خود می‌تواند چند دلیل داشته باشد:
1. 1. 2. جدایی پدر و مادر از فرزند گاهی به سبب طلاق است.
2. 1. 2. جدایی پدر و مادر از فرزند گاهی به سبب فوت والدین است، که خود می‌تواند صورت پیدا کند: یا فوت پدر، یا فوت مادر و یا فوت هر‌دو.

1. 1. 2. حضانت در صورت جدایی پدر و مادر
تا وقتی که والدین به طور مشترک زندگی می‌کنند، حضانت کودک بر عهده هر دوی آن‌ها و به صورت مشترک خواهد بود، اما وقتی که والدین به دلیل از هم پاشیدن بنیان خانواده و طلاق جدای از هم زندگی می‌کنند، در این صورت بحث حضانت کودک و اولویت آن‌ها در میان است.
فقهای شیعه در این مورد اختلاف دارند؛ با توجه به آرای متفاوت فقها می‌توان این مسأله را در دو قالب مورد بررسی قرار‌داد:

1. 1. 1. 2. نظریه اول عدم تفاوت میان پسر و دختر
برخی از فقها معتقدند که جنسیت در عهده‌دار شدن امر حضانت تأثیری ندارد. و بر این اساس، دو احتمال را مطرح کرده‌اند:
الف)، اولویت مادر به حضانت کودک خود تا هفت سال: علامه حلی این نظر را به شیخ طوسی در دو کتاب خلاف و مبسوط نسبت می‌دهد.69 فاضل مقداد در «التنقیح الرائع» که شرح بر مختصر نافع محقق است این نظر را تأیید کرده است.70

آن‌ها برای اثبات این نظر به دو دلیل استناد کرده‌اند:
1. روایت ایوب بن نوح: بعضی از یارانش به حضرت نوشت: زنی دارم و از او فرزندی، او را رها کرده ام، حضرت نوشت: زن سزاوار‌تر است به کودک خود تا هفت سال، مگر این‌که خودش جز این بخواهد.71
2. مناسبت با تربیت: مرحوم فیض معتقد است که: با توجه به این‌که هفت سال اول از زندگی کودک، بهترین
زمان برای تربیت

پایان نامه
Previous Entries دانلود پایان نامه با موضوع مسئولیت مدنی، قانون مدنی، هزینه نگهداری، مسئولیت قراردادی Next Entries دانلود پایان نامه با موضوع قانون مدنی، تاریخ ولادت، قدر متیقن، امور مالی