دانلود پایان نامه با موضوع تجارت الکترونیکی، تجارت الکترونیک، قانون مدنی، اشخاص حقوقی

دانلود پایان نامه ارشد

ذیل بند ب ماده 3 که نحوه سرمایه‌گذاری خارجی را برشمرده است چنین مقرر می‌دارد ((سرمایه‌گذاری‌های خارجی در کلیه بخش‌ها در چارچوب روش‌های مشارکت مدنی، بیع متقابل و ساخت و بهره‌برداری و واگذاری)) که برگشت سرمایه و منافع حاصله صرفاً از عملکرد اقتصادی طرح مورد سرمایه‌گذاری ناشی شود و متکی به تضمین دولت یا بانک‌ها و شرکت‌های دولتی نباید باشد.
بنابراین وجوب تیم‌های مختلف مذاکره‌کننده در انعقاد قرارداد و لزوم بررسی و توافق بر سر شرایط مفصل قرارداد موجب می‌گردند که عملاً این نوع از قراردادها به‌صورت الکترونیکی تنظیم نشود.
قرارداد کلید در دست (Turnkey)
این قرارداد که برخی به آن قرارداد package deal هم می‌گویند قراردادی است که تمامی مراحل طراحی، ساخت و اجرا توسط پیمانکار انجام می‌شود و نقش کارفرما صرفاً نظارتی است و معمولاً پروژه‌های بزرگ در مناقصه‌هایبین‌المللی را شامل می‌شود مانند احداث پالایشگاه LPG مارون در ایران در سال 1364. این قرارداد نیز مانند قراردادهای BOT در عمل به لحاظ گستردگی شرایط و مواد قراردادبه‌صورت الکترونیکی تنظیم نمی‌شوند.

قرارداد مشارکت انتفاعی یا جویت ونچر (Joint venture)
قراردادی است که بین دو یا چند شخص حقیقی یا حقوقی انعقاد می‌شود که به‌طور مشترک تعهد به انجام موضوع قراردادی با کارفرما می‌نمایند. در این قرارداد عموماً چند شرکت که برخی عهده‌دار تأمین سرمایه و برخی دارای دانش فنی و یا قدرت اجرا می‌باشند در قالب یک شخص حقوقی طرف قرارداد قرار می‌گیرند که می‌تواند شامل شرکت‌های خارجی و داخلی باشد که درواقع این مشارکت انتفاعی به دو قسم کلی قابل‌تقسیم است:
1- مشارکت انتفاعی شرکتی
2- مشارکت انتفاعی قراردادی
در مشارکت انتفاعی شرکتی، توافق بین طرفین منجر به تشکیل شرکتی واجد شخصیت حقوقی می‌گردند که به این شرکت مشترک Joint venture گفته می‌شود. معمولاً جوینت ونچر برای انجام یک پروژه و فعالیت خاص به وجودمی‌آید و معمولاً خطرهای احتمالی و مدیریتمشارکت انتفاعی قراردادی بین طرفین تقسیم می‌شود.
در مشارکت انتفاعی قراردادی شرکایی دورهم گرد می‌آیند و قراردادی را امضاء می‌کنند که می‌توان آن را نوعی مشارکت دانست. انعقاد این قرارداد برای انجام کار یا فعالیت تجاری است که شرکای قرارداد خواهان مشارکت در منافع حاصل هستند. ولی شخصیت حقوقی جدیدی ایجاد نمی‌شود و طرفین به‌موجب یک قرارداد به‌عنوان پیمانکار با کارفرما در اجرای پروژه‌ای اقدام به انعقاد قرارداد می‌نماید.

قرارداد بازخرید محصول (buy back)
در این نوع از قرارداد که عموماً در خصوص استخراج معادن، اکتشاف نفت و سایر معاملات عمده صادراتی بکار می‌رود پیمانکاری که اجرای پروژه را به عهدهمی‌گیرد بهای آن را کلاً یا جزئاً از محصول تولیدی همان پروژه دریافت می‌نماید که معمولاً مدت‌زمان طولانی تا وصول بهای قرارداد طی می‌گردند.
علاوه بر قراردادهای یادشده که صرفاً به‌عنوان نمونه ذکر گردید انواع دیگری از معاملات متقابل و چندجانبه به لحاظ لزوم توافق بر سر جزئیات فراوان و چانه‌زنی‌های طرفین قرارداد به‌صورت الکترونیکی منعقد نمی‌گردد.

فصل دوم:محدودیت‌هاو موانع حقوقی مرتبط با امنیت مبادلات
مبحث اول: مشکلات مربوط به تشخیص هویت و اهلیت متعاملین،تنظیم اسناد،امضاء و گواهی الکترونیکی
الف: تشخیص هویت و اهلیت متعاملین
تأیید و احراز هویت یکی از مهم‌ترین مسائل در تجارت الکترونیکی و قراردادهای از راه دور محسوب می‌شود. هویت، ویژگی قابل‌تشخیص یا شخصیت یک فرد است37 تأیید هویت روند اثبات تعلق ویژگی‌های یک شخص می‌باشد.
قانون مدنی ایران در ماده 212 و 1207 قانون مدنی اهلیت را صفت کسی دانسته که دارایسفه، صغر، ورشکستی و سایر موانع و محرومیت از حقوق (کلاً یا بعضاً) نباشد. این اصطلاح در مقابل حجر یا عدم اهلیت بکار برده می‌شود.دکتر جعفر لنگرودی صلاحیت شخص را برای دارا شدن حق و تحمل تکلیف و بکار بردن حقوقی که به‌موجب قانون دارا شده است را اهلیت دانسته است.38 بنابراین با دارا شدن اهلیت نه‌فقط شخص قابلیت دارا بودن حقوق خود (اهلیت تمتع)و اهلیت بکار بردن حقی را که دارا شده است به دستمی‌آورد بلکه نسبت به اعمال خود دارای تکلیف می‌شود.
در قراردادهای عادی تشخیص این امر که متعاقدین دارای اهلیت می‌باشند یا خیر امر دشواری نیست.با ارائه کارت شناسایی و اسناد هویتی و با مراجعه به قوانین داخلی کشور متبوع وی و یا کشور محل تنظیم سند و غیره می‌توان دریافت که شخص جهت انجام معامله دارای اهلیت می‌باشد یا خیر. اهمیت اهلیت در قراردادها ازآنجا نیز ناشی می‌شود که قواعد مربوط به اهلیت و حجر از قواعد مربوط به نظم عمومی است و قرارداد و توافق طرفیننمی‌تواند مانع اجرای مقررات مربوط به نظم عمومی و یا برخلاف قوانین و قواعد آمره باشد.39
همچنین حتی در مواردی که شخص خود را برخلاف واقع دارای اهلیت ذکر می‌نماید و قرارداد منعقد می‌شود با اثبات عدم اهلیت معامله باطل می‌شودبه همین واسطه امکان ابراز هویت غیرواقعی در قراردادهای از راه دور می‌تواند صحت و اعتبار قرارداد رابه خطر اندازد.
موضوع دیگر حائز اهمیت،عدم اختیار است که با عدم اهلیت که ناظر به ناتوانی شخص در تصرفاتی است که به‌حساب خود انجام می‌دهد متفاوت است به همین علت وضع تاجر ورشکسته با محجوران یکسان نیست40 همین وضعیت است در خصوص نمایندگی اشخاص حقوقی درصورتی‌که فاقد اختیارات لازم جهت انعقاد قرارداد باشد.
علی‌هذاازآنجاکه در معاملات تجارت الکترونیکی طرفین عقد حضور فیزیکی ندارند، تأیید هویت متعاقدین از اهمیت بسزایی برخوردار استوازآنجاکه هویت طرف مقابل به‌صورت های گوناگون می‌تواند در انعقاد قرارداد و آینده تعهدات طرفین سرنوشت‌ساز باشد،قابل‌تشخیص بودن هویت و اثباتآن‌هممی‌تواند در انعقاد قرارداد مؤثر افتد و فقدان آن می‌تواند مانعی برای صحت تشکیل قرارداد محسوب شود و همممکن است در مرحله اجرای تعهدات نیز موانع جدی به وجود آورد.
ملاک تشخیص هویت افراد حقیقی نام و نشانی و اقامتگاه می‌باشد که از طریق اوراق شناسایی (ID) قابل‌بررسی است.در خصوص اشخاص حقوقی نیز نام شرکت،شماره ثبت و محل ثبت و اقامتگاه شخص حقوقی هویت وی محسوب می‌شود. چنانچه در مبحث چهارم از بخش دوم در خصوص مشکلات مربوط به امضاء الکترونیکی و گواهی الکترونیکی خواهد آمد حتی امضاء الکترونیکی مطمئن به‌تنهایی قادر به تضمین هویت امضاء کننده نیست.41 هرچند در مبادلات بزرگ بین‌المللی ممکن است مشکل اثبات هویت طرفین به لحاظ شناخت قبلی طرفین چندان دشوار نباشد ولی در خصوص قراردادهای الکترونیکی معمول از طریق اینترنت، احراز هویت به‌سادگی ممکن نیست.این موضوع نه‌تنها دارای اهمیت از جهت اهلیت طرفین بلکه از حیث توانائی انجام تعهدات متعاملین در تحویل کالا، پرداخت ثمن و یا سایر تعهدات مؤثر می‌باشد. همچنین نباید مواردی مانند فرار از ممنوعیت فروش برخی کالاها که منحصر به خریداران خاص می‌باشد (مانند فروش دارو، مواد شیمیایی و غیره) همچنین ممنوعیت خرید یا فروش به علت تحریم‌هابه بعضی از اشخاص، شرکت‌ها و حتی کشورها را از نظر دور داشت.
چنین وضعیتی از نظر اعتبار قرارداد و اجرای تعهدات خصوصاً قراردادهای تجاری الکترونیکی بین‌المللی که طرفین قرارداد همدیگر را نمی‌شناسندمشکلات و محدودیت‌هایی را ایجاد می‌کند که خاص قراردادهای تجارت الکترونیکی است.

ب: مشکلات مربوط به تنظیم اسناد الکترونیکی
تنظیم سند به‌صورت الکترونیکی با مشکلات جدی چون حفظ تمامیت سند، جلوگیری از جعل و تحریف سند و هک شدن مفاد اسناد روبروست. از طرف دیگر ضرورت تنظیم اسناد رسمی در برخی از معاملات، تلاش در جهت امکان تنظیم سند الکترونیکی رسمی را مانند آنچه امروزه نزد دفاتر اسناد رسمی صورت می‌پذیرد در برخی از کشورها موجب شده است.
بدون شک نظارت سردفتر هم از جهت بررسی هویت و اهلیت متعاقدین و هم از جهت تذکر آثار معامله اساسی و غیرقابل‌انکار است بنابراین در این فصل به مسائل مربوط به تنظیم اسناد عادی و رسمی الکترونیکی و نقش سردفتر الکترونیکی در بعضی از قوانین پیش‌بینی گردیده می‌پردازیم.
چنانچه قبلاً سخن به عمل آمد، با توجه به اهمیتی که هویت متعاملین در سرنوشت عقد دارند و با توجه به طبیعت خاص قراردادهای تجاری الکترونیکی خصوصاً از نوع بین‌المللی آن، موضوع تأیید هویت متعاملین ارزش و اهمیت ویژه‌ای پیدا می‌کند. امضاء الکترونیکی مطمئن یا دیجیتال به تنهائی قادر به تعیین هویت امضاء کننده نیست.42 به همین دلیل این اندیشه به وجود آمده که همان‌طور که در انجام معاملات رسمی سنتی دفاتر اسناد رسمی وظیفه احراز هویت متعاقدین را به عهده‌دارند، مراکزی43 جهت احراز هویت متعاملین در قراردادهای الکترونیکی تأسیس گردد که در ایران به دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی شهرت یافته‌اند. این دفاتر هویت و امضاء متعاملین را بررسی و تأیید نماید؛ بنابراین مرجع گواهی با تخصیص کلید خصوصی به دارنده و ثبت آن به‌عنوان سند اطلاعاتی و در دسترس قرار دادن کلید عمومی منطبق با آن به دیگران، اقدام به تشخیص و نهایتاً احراز هویت می‌نماید.
قانون تجارت ایران نیز در ماده 31 و 32 و آیین‌نامه ماده 32 به این موضوع پرداخته است موضوع اصلی این مطلب است که نظام‌های حقوقی مختلف برحسب کارکردی که برای شیوه‌های گواهی در نظر می‌گیرند به نتایج و برداشت‌های مختلفی نیز می‌رسند.قانون نمونه آنسیترال در ماده 13 خود به این موضوع پرداخته است. مبنا و اساس در تشخیص هویت در ماده 13 این است که درحالی‌که گواهی امضاء از طریق کدگذاری،رمزنگاری و یا سایر شیوه‌ها مطمئناً انجام‌گرفته باشد انتساب پیام محرز تلقی می‌شود.از طرف دیگر در بند 1 ماده 13 شرط تعهد فرستنده به مفاد داده‌پیام این است که واقعاً از ناحیه وی فرستاده‌شده باشد. حال این سؤال باقی است که آیا امکان کنترل و بررسی برای طرف یک قرارداد تجاری بین‌المللی که در قاره‌ای دیگر ممکن است اقامت داشته باشد بر رعایت این موارد و بررسی آن وجود دارد؟ آیا دفاتر گواهی در کشور طرف دیگر تمامی احتیاطات لازم را در تشخیص هویت و انتساب داده‌پیام بکار گرفته است؟ واقعیت این است که در کشورهای مختلف رعایت حداقل‌ها و استانداردهای کنترل و ضمانت اجراهای عدم رعایت قوانین و مقررات و خصوصاً نظارت بر گواهی‌های الکترونیکی متفاوت و درنتیجه اعتبار و اطمینان این گواهی‌ها یکسان و همسنگ نیست.
در اتحادیه اروپا مرکز گواهی باید دارای استاندارد X509باشد که بر اساس شکل و قالب فرم و استاندارد x-500 از سال 1988 آغاز گردید. در ایالات‌متحده آمریکا در قانون یکنواخت 1999 راجع به عملیات الکترونیکی هر شیوه دلیل و اماره‌ای که انتساب داده‌پیام به فرستنده محرز شود معتبر است و امضاء تنها شیوه انتساب نیست.
بنابراین در جمع‌بندی در این خصوص به این نتیجه می‌رسیم که اولاً در شیوه نگرش و رویکرد نظام‌های مختلف به شیوه‌های گواهی الکترونیکی تفاوت نظر وجود دارد و ممکن است این تفاوت، به تفاوت در ارزش و بار اثباتی گواهی صادره بیانجامد و ثانیاً امکان کنترل صحت رعایت کلیه موارد الزامی در تأیید و صدور گواهی برای طرفین یک قرارداد تجاری بین‌المللی وجود نداشته باشد. از طرف دیگربار اثبات مسائل مهمی چون عدم امکان انکار و تردید نسبت به داده‌پیام مطمئن و سوابق الکترونیکی مطمئن چنانچه در ماده 15 قانون تجارت الکترونیکی ایرانقیدشده، همچنین بررسی ادعای جعلیت با بی‌اعتباری قانونی آن‌که دارای ارزش اسناد رسمی (ماده 1292 قانون مدنی) دانسته شده به عهده چه مرجعی می‌باشد؟ درواقعقانون‌گذاران در جهت اعتبار بخشیدن به امضاء الکترونیکی و اسناد الکترونیکی تا اندازه زیادی از مسئله فنی و عملی و اجرائی موضوع در باب ادله اثبات دعوی غافل مانده‌اند.

ج:مشکلات مرتبط با امضاء الکترونیکی
انعقاد قرارداد از راه دور (contrat à distance) موجب می‌شود که تأیید و امضاء توافقات و قراردادها نیز به‌صورت الکترونیکی صورت پذیرد ازآنجاکه امضاء قرارداد به‌منزلهتأیید و پذیرفتن مفاد و شرایط قرارداد و قبول تعهد است و همچنین

پایان نامه
Previous Entries دانلود پایان نامه با موضوع نظم عمومی، قانون مدنی، موانع و محدودیت، قانون حاکم Next Entries دانلود پایان نامه با موضوع قانون نمونه، تجارت الکترونیک، اتحادیه اروپا، آنسیترال