تجاری و طرحهای صنعتی مصوب 1386 ثبت شود و مورد شناسایی واقع شود در مقام حمایت از حق اختراع اگر قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی دارای حمایت کمتری بود می‌توانستیم از قانون مسئولیت مدنی جهت حمایت بیشتر استفاده کنیم.
برای مثال اگر جایی از حق معنوی دارندة حق اختراع در قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی مصوب 1386پیش‌بینی نشده بود. چون اصل حق اختراع مطابق قانون حمایت از اختراعات مصوب 1386 ثبت شده و گواهی اخذ نموده و مورد شناسایی قانون واقع شده، تحت حمایت قانون مسئولیت مدنی از نظر حمایت از حقوق معنوی واقع می‌شد. اما چون اختراع ثبت نشده قانونی تلقی نمی‌شود بنابراین تحت حمایت قانون مسئولیت مدنی نخواهد بود. می‌بایست بین دو واژه اختراع و حق اختراع قائل به تفکیک بود اختراع با انجام آزمایشها توسط مخترع ایجاد می‌شود لکن تبدیل به حق شدن اختراع متوقف بر اجرای تشریفات قانونی خواهد بود.
ب) رقابت نامشروع و حمایت از حق اختراع:
گفته شده که مطابق بند 1 مادة 10 مکرر قانون اجازه الحاق دولت ایران به اتحادیه عمومی بین‌المللی معروف پاریس برای حمایت مالکیت صنعتی و تجاری و کشاورزی:
“مالک عضو اتحادیه مکلفند حمایت واقعی اتباع اتحادیه را در مقابل رقابت نامشروع تأمین کنند”
به موجب بند 2 همان ماده :
«هر رقابتی که برخلاف معمول شرافتمندانه صنعت یا تجارت انجام گیرد یک رقابت نامشروع تلقی می‌شود» براساس مادة 62قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی مصوب 1386:
در صورت تعارض مفاد این قانون با مقررات مندرج در معاهدات بی‌المللی راجع به مالکیت صنعتی که دولت جمهوری اسلامی ایران به آنها پیوسته و یا می‌پیوندد، مقررات معاهدات مذکور مقدم است.
بنابراین و نظر به بند 3 مادة 10 مکرر پیش گفته، هر گونه بهره‌برداری از اختراعات، طرحهای صنعتی، علائم تجاری، که بدون موافقت دارندة آنها انجام گیرد. تجاور به حق به شمار می‌آید. دارندة مالکیت صنعتی می‌توان جبران خسارت وارد را بخاهد هر چند که هیچ یک از آن موضوعات در ادارة مالکیت صنعتی به ثبت نرسیده باشد78. مطابق نظر فوق از اختراع ثبت نشده تحت عنوان رقابت نامشروع می‌توان حمایت نمود. پاسخ داده می‌شود که رقابت نامشروع در مسائل تجاری و بین دو تاجر رخ می‌دهد اگر دارنده حق اختراع تاجر نباشد موضوع رقابت ایشان با شخص دیگر مردود خواهد بود و لذا استفادة غیرمجاز از اختراع، رقابت نامشروع نخواهد بود. یا اینکه شخص استفادة خصوص از اختراع ثبت نشده می‌نماید در این صورت چون موضوع رقابت منتفی است حمایت براساس رقابت نامشروع منتفی خواهد بود.
ج) تئوری استفادة بلاجهت و اختراع ثبت نشده:
اگر از دیدگاه ناقض به موضوع نگاه کنیم احتمال دارد که مدعی شویم محل اجرای نظریه استفاده بلاجهت یا دارا شدن ناعادلانه است. ناقض بدون زحمت اقدام به تصرف اختراع مخترع می‌کند و از منافع آن بهره‌مند می‌شود و این منتفع شدن برخلاف انصاف می‌باشد و می‌بایست حق تعقیب مطابق قاعدة استفاده بلاجهت برای مخترع شناسایی نمائیم تا ناقض بدون سبب شرعی و قانونی بهره‌مند نشود.
در قانون مدنی مواد گوناگونی وجود دارد که آشکارا فکر پرهیز از استفاده به ناحق را در آن می‌توان دید (مانند مادة 301 به بعد در پرداخت ناروا و مواد 311 به بعد در غصب). پس از مجموع مواد و پیشینة آنها در حقوق اسلام79، این نتیجه به دست می‌آید که «خوردن مال دیگری به ناحق ممنوع است و بایستی وضع کسی را که از مال او استیفاء نامشروع شده است جبران کرد».80
در تعریف استفادة بلاجت یا دارا شدن ناعادلانه گفته شدن: شخص بدون سبب به زیان دیگری دارا شود و شخصی که دارا شدن به زیان اوست سبب دعوای دیگری برای مطالبه جبران ضررش در اختیار نداشته باشد.81
مطابق تعریف فوق استفاده بلاجهت سبب حمایت از اختراع ثبت نشده نیز نخواهد شد هر چند سبب دیگری نیز برای حمایت از این اختراع در اختیار نیست به این علت که شرط اصلی مطالبه خسارت به علت استفاده بلاجهت دارا شدن فردی به زیان دیگری باشد. اگر ناقض با وارد نمودن خسارت به مخترع مالی را تحصیل می‌نمود محل اجرای نظریه دارا شدن بلاجهت بود لکن در موضوع حاضر دارا شدن ناقض لطمه‌ای به مخترع وارد ننموده است، و چیزی از اموال مخترع کاسته نشده و نامبرده منفعتی نیز از دست نداده است در حقیقت با عدم ثبت اختراع درصدد تحصیل منفعت نیز نبوده که با اقدام ناقض از منفعت محروم شود لذا موضوع محل اجرای نظریه دارا شدن ناعادلانه و استفادة بلاجهت نیز نخواهد بود.
بند دوم: عدم حمایت از اختراع ثبت نشده:
در مواجهه با اختراع ثبت نشده نظریه مبنی بر عدم حمایت از اختراع ثبت نشده مطرح می‌شود جهت توجیه این نظریه می‌بایست به قواعد عمومی و دلائل حقوق متوسل شویم و الا نظریه بلادلیل محسوب و قابلیت استماع نخواهد داشت. جهت توجیهه عدم حمایت می‌توان به قاعدة اقدام، اعراض و اسقاط متوسل شد که ذیلا تطبیق یا عدم تطبیق موضوع با قواعد آورده می‌شود.
الف) قاعدة اقدام:
در دفاع از نظریه فوق احتمال دارد که بتوان به قاعدة اقدام استناد نمود با این توضیح که مخترع با عدم ثبت حق اختراع و اخذ گواهی اختراع بر علیه خویش اقدام نموده است نظریه اقدام به دو قسمت تقسیم می‌شود یا اقدام به زیان است یا اقدام به ضمان، در تعریف اقدام به زیان گفته شده هر گاه شخص با آگاهی، عملی انجام دهد که موجب ورد زیان توسط دیگران به او گردد اقدام به زیان است و دیگری مسئول جبران خسارت نخواهد بود در توجیه آورده شده که شخص با اقدام خود موجب از بین رفتن حرمت مالش شده است.
در حقیقت «اقدام» در این معنا مانعی است برای اجرای قواعد ضمان قهری از جمله «قاعدة احترام» که قاعدة احترام، قاعده‌ای است برای حمایت شروع از صاحبان اموال و تردیدی نیست که اگر صاحب مال خودش حرمت مال خویش را ضایع سازد، مورد حمایت شرع قرار نخواهد گرفت.82
مراد از اقدام در این‌جا این است که شخص عاقل و بالغ به اختیار خود و با علم و قصد و رضا ضرر یا ضمانی را بپذیرد مثل اینکه مالی را به بهای بیشتر بخرد [یا ان را به دیگری بدهد] برای این قاعده مثال زده‌اند به اینکه صاحب مال، دیگری را امر کند که مال او را بنا به دلائلی در دریا بیندازد، در این صورت اگر مأمور به امر داده شده عمل نمود، ضمانی بر او نیست چرا که صاحب مال خود، اقدام نموده است. و چنین است در خصوص اختیار در ضمان مالی و یا جانی.83
در پاسخ گفته می‌شود محل مورد بحث محل اجرای قاعدة اقدام نخواهد بود هر چند نتیجه واحد و عدم حمایت از اختراع ثبت نشده حاصل می‌شود لکن وسیلة انتخابی منطبق با موضوع نمی‌باشد. به این علت که اجرای قاعدة اقدام متوقف بر اجرای فعل مثبت مادی از جانب دارندة مال می‌باشد در موضوع حاضر مخترع اقدام عملی انجام نمی‌دهد بلکه صرفاً نسبت به ثبت حق اختراع و ارائه اظهارنامه به ادارة مالکیت صنعتی اقدام نمی‌کند در حقیقت مرتکب ترک فعل می‌شود، لذا موضوع محل اجرای قاعدة اقدام نمی‌باشد و از طرف دیگر قاعدة اقدام در مقابل قاعدة احترام واقع می‌شود با این توضیح که اقدام کننده حرمت مال خود را ضایع می‌کند و مالکیت متوقف بر شناسایی آن است قبل از ثبت صدور گواهی حق اختراع، حق اختراع مورد شناسایی واقع نشده که محترم باشد لذا از نظر موضوع نیر منتفی است حق اختراع با تقدیم اظهارنامه ایجاد می‌شود و قبل از آن هنوز ایجاد نشده که قابل احترام باشد.
ب) اسقاط حق:
احتمال دارد که گفته شود عدم ثبت حق اختراع توسط مخترع اسقاط حق است که اسقاط حق با توجه به اصل حاکمیت اراده (مادة 10 قانونی مدنی) و قاعدة تسلیط (مادة 30 قانون مدنی) و پاره‌ای از اصول و قواعد دیگر مورد پذیرش واقع شده است. منظور از حق، توانایی و امتیازی است که از سوی قانونگذار به نفع دارندة آن برقرار گردیده است. حق موجودی است اعتباری که به وسیله یک سلسله اسباب اعتباری ایجاد شده است. امکان دارد متعلق حق یک شیء مادی مانند کالا یا یک موضوع معنوی مانند حق اختراع باشد.
کلام فقهاء بر این امر مطابقت دارد که حکم شرعی قابل اسقاط نبوده، چرا که وضع و رفع حکم به دست شارع مقدس می‌باشد ولی حق قابل اسقاط است زیرا ذی‌حق به دلیل قاعدة سلطنت، بر وضع و رفع حق خود سلطه دارد این سلطه و سلطنت نیز خود براساس اجازه شرع مقدس می‌باشد بنابر مطالب پیش گفته و با تنقیح مناط تکلیفی که توسط قانون برعهده شخص واقع می‌شود قابل اسقاط نیست.84
نظر به اینکه حق به وسیله وسائل اعتباری ایجاد می‌شود به همین ترتیب به واسطه اسباب اعتباری دیگر از بین می‌رود به طور کلی زوال حق بر دو گونه است: 1- زوال ارادی حق مانند اعراض و اجراء 2- زوال قهری حق مانند تهاتر و مالکیت ما فی‌الذمه
ابراء و اعراض نیز مصداق بارز اسقاط حقند که به طور معمول اولی برای اسقاط حق دینی و دومی برای اسقاط حق عینی به کار می‌رود.
از بین رفتن حق اثر مستقیم انشاء اسقاط کننده است. به عبارت دیگر، از بین رفتن حق اولاد و بالذات ناشی از اسقاط محسوب می‌شود. در خصوص اسقاط موضوع و متعلق حق باقی‌مانده لکن رابطه بین موضوع حق و دارندة آن زایل می‌شود برخلاف انتقال حق که خود حق باقی‌مانده و تنها دارندة آن عوض می‌شود.
هر صاحب حتی می‌تواند در قالب یکی از اعمال حقوقی مبادرت به اسقاط حق خود نماید مگر اینکه اسقاط مزبور مخالف با قواعد آمره (نظم عمومی، قوانین امری و اخلاق حسنه) باشد. و اسقاط مالم یجب امکان پذیر باشد. لذا به نظر می‌رسد با عنایت به اینکه رابطه اعتباری به عنوان حق، مابین مخترع و اختراع از نظر حقوقی برقرار نشده لذا اسقاط آن امکان‌پذیر نخواهد بود.85
اگر منظور از اسقاط، از بین بردن مقتضی و سبب ایجاد حق باشد اشکال مالم یجب بودن خود به خود مرفع می‌گرد. زیرا در این فرض، با انشاء اسقاط، مقتضی ایجاد حق از بین می‌رود و حقی به وجود نخواهد آمد تا بحث اسقاط آن در آینده مطرح باشد.
نظریه فوق امکان اسقاط حق قبل از ایجاد آن را امکان‌پذیر دانسته که به نظر می‌رسد انصراف مخترع از ثبت اختراع را می‌توان اسقاط حق اختراع تلقی و لذا بعد از اسقاط، مخترع امکان تقاضای حمایت از حق اختراع را نخواهد داشت در حقیقت با این انصراف اختراع عمومی می‌شود و هر شخصی امکان استفاده را خواهد داشت و مانند این است که فرجه حمایت بیست ساله اختراع مقتضی شده است.
ب-1) اسقاط اختراع ثبت نشده
اسقاط حق یک قاعده می‌باشد که در فقه مورد استفاده واقع می‌شود. معنی قاعده این است که صاحب حق می‌تواند آن را از خود ساقط نموده و یا آن را اعمال نماید.86
موضوع اصلی امکان یا عدم امکان اعراض از اختراع قبل از ثبت است؛ گفته شد که اسقاط حق قبل از ایجاد آن باطل و بلااثر است برای مثال ابراء ذمه قبل از ایجاد دین امکان‌پذیر نخواهد بود برای اینکه متعلق اسقاط و اعراض، حق است و حق موجودی اعتباری است و قبل از ایجاد، اسقاط آن بی‌معنی خواهد بود.
همانطوری‌که گفته شد می‌بایست بین حق و متعلق آن قائل به تفکیک شد. متعلق حق اختراع، ایجاد اختراع توسط مخترع و انجام آزمایشهای موفقیت‌آمیز و احراز شرایط لازم برای اختراع می‌باشد لکن زمانی رابطه اعتباری بین مخترع و اختراع به عنوان یک حق برقرار می‌شود که اظهارنامه ثبت اختراع تقدیم و با اجرای تشریفات حق اختراع ایجاد نشده است بنابراین همانطویکه گفته شد اسقاط حق، قبل از ایجاد آن بی‌معنی و باطل خواهد بود.
شایان ذکر است که مطابق صلاحدید دارنده حق اختراع امکان دارد حمایت از این حق از طریق دیگری اعمال شود مثلاً چون ثبت حق اختراع موجب افشاء حق می‌شود و از طرفی حمایت از آن صرفاً ظرف بیست سال امکان دارد شاید دارنده‌ای صلاح بداند که از حق اختراع تحت قالب اسرار تجاری حمایت نماید. در این صورت صرفاً از حمایت‌های مقرر برای اسرار تجاری بهره‌مند خواهد شد. با این توضیح که حمایت از اختراع افشاء شده در قبال تجاوز دیگران بسیار سخت‌تر از حمایت از اختراع افشاء نشده خواهد بود.
اختراع پس از ایجاد صرفاً در مرحله ثبوت است جهت
