دانلود پایان نامه ارشد درمورد قراردادهای دولتی، منافع عمومی، دادرسی مدنی، جبران خسارت

دانلود پایان نامه ارشد

دولت با اين تقاضا موافقت نمايد، ميان پيمانکار اول و دوم قراردادي منعقد مي‌شود. به اين ترتيب، رابطه حقوقي پيمانکار اول با دولت قطع شده و رابطه جديدي بين پيمانکار دست دوم و دولت ايجاد مي‌شود. به عبارت ديگر، پيمانکار دست دوم جانشين پيمانکار اول مي‌شود و ظاهراً مسئوليت اجراي قرارداد را بايد متوجه پيمانکار دست دوم کرد و رابطه حقوقي دولت با پيمانکار دوم برقرار مي‌‌شود. ‌ البته در قراردادهاي ساخت و ساز دستگاه های دولتي واگذاري کل پيمان به پيمانکار دست دوم رافع مسئوليت پيمانکار دست اول به طور مطلق نيست. به همين دليل ضمانت‌نامه حسن انجام تعهدات موضوع ماده 34 شرايط عمومي پيمان بايد تا زمان تحويل موقت در اختيار دولت باقي بماند.
2- ‌ انتقال و واگذاري موضوع عمليات پيمان به صورت جزئي : از منطوق بند (ب) ماده مذکور و عبارت به کار برده شده در اين بند مبني بر اين‌که “پيمانکار مي‌تواند به منظور تسهيل و تسريع در اجراي قسمت يا قسمت‌هايي از عمليات موضوع پيمان موافقتنامه‌هايي را با شخص يا اشخاص يا پيمانکاران جزء منعقد کند” نتيجه گرفته مي‌شود که پيمانکار حق انتقال و واگذاري بخشي از موضوع عمليات پيمان را به غير دارد؛ مشروط به وجود شرايطي که در بند (ب) اين ماده آمده است. بر اين اساس اولاً، پيمانکار دوم حق انتقال به غير را ندارد. ثانياً، اين انتقال به هيچ وجه نبايد وقفه در انجام کار ايجاد کند. ثالثاً، پيمانکار اول بايد اين مطلب را بداند که انتقال عمليات موضوع پيمان به پيمانکار دوم به هيچ عنوان از مسئوليت وي نخواهد کاست . ماهيت حقوقي عمل انتقال و واگذاري عمليات موضوع پيمان به غير به صورت جزئي از مفاد بند (ب) ماده 24 شرايط عمومي پيمان مي‌توان چنين استنباط نمود که در اثر انتقال بـخشي از موضوع عمليات به پيمانکار دوم، ميان پيمانکار اول و دوم قراردادي منعقد مي‌شود؛ بدون اين‌که توافق مذکور موجب از بين رفتن رابطه دولت با پيمانکار اول شود و حتي دولت حق دخالت در روابط ميان پيمانکار اول و دوم را در صورت بروز هرگونه اختلافي دارد.
بنابراین در قراردادهای دولتی ، اصل بر اجرای بالمباشره قرارداد توسط پیمانکار بوده و پیمانکار می تواند صرفاً در موارد خاص و به طور محدود بخشی از کار را به پیمانکار جزء که تخصص کافی داشته باشد با رضایت کتبی کارفرما واگذار نماید.
ضمانت اجرای این اصل ، فسخ یک جانبه قرارداد از ناحیه کافرما و دستگاه اجرایی است . برابر ردیف 1 بند (ب) ماده 46 شرایط عمومی پیمان در صورت واگذاری پیمان توسط پیمانکار به شخص ثالث ، کارفرما می تواند پیمان را یک جانبه فسخ کند.
2-1-1-5- اصل تعهدات دو جانبه
از آنجا که دولت عهده دار حاکمیت و حافظ منافع عمومی است ، مزایا و امتیازات خاصی برای دولت در نظر گرفته شده است که اشخاص عادی از آن محرومند . به عنوان مثال : دولت می تواند با توسل به اصل طبقه بندی اسناد از ارائه مستقیم بخشی اسناد به دادگاه خودداری کند. همچنان که برابر ماده 105 قانون آئین دادرسی مدنی ایران مصوب 1378 ، اسناد سری دولتی باید با اجازه ریاست قوه قضائیه به دادگاه ارائه شود.
علیهذا همواره اختلافی بین جایگاه دولت و اشخاص حقیقی و حقوقی عادی در دعاوی وجود دارد . در قراردادهای پیمانکاری برابر مواد 46 ،47 و 48 شرایط عمومی پیمان به دستگاه اجرایی اختیارات وسیعی داده شده تا به استناد آنها بتواند قرارداد پیمانکاری را خاتمه و یا فسخ و پیمانکار را خلع ید نماید.
با تمام این تفاصیل ، برابر یک اصل کلی پذیرفته شده درحقوق پیمانکاری ، کل تعهدات پیمانکار در مقابل کل تعهدات کارفرما قرار دارد . از این رو دستگاه اجرایی زمانی می تواند از مزایا و امتیازات قانونی خود استفاده کند که به تعهدات خود عمل کرده باشد. در واقع در این نوع قراردادها اصل تعهدات دوجانبه ، موازنه ای بین پیمانکار و کارفرمای دولتی به وجود آورده است.
به همین منظور قانونگذار برای پیمانکار و کارفرما تعهدات و اختیاراتی قائل شده است که در ذیل به برخی از آنها اشاره می گردد :
شایان ذکر است ، اختيارات داده شده به پيمانکار براساس موافقتنامه و شرايط عمومي پيمان بسيار محدود و تعهدات وي بسيار گسترده هستند. اين وضعيت دو دليل اساسي دارد : نخست آن که قرارداد پيمانکاري به لحاظ اين که موضوع آن انجام طرحي عمراني و عام‌المنفعه است، به طور يکجانبه و به نحوي که تأمين‌کننده منافع دستگاه اجرايي باشد و او را حاکم بر سرنوشت قرارداد کند، از سوي معاونت برنامه ریزی و نظارت راهبردی رئیس جمهور تدوين و ارائه شده است.دوم آن که پيمانکار در طرف متعهد قرارداد پيمانکاري قرار دارد و معمولاً تعهداتي که برعهده متعهد هر قراردادي بار مي‌شود، از ميزان اختيارات او بسيار بيشتر است.
الف – مهم‌ترين اختيارات پيمانکار به موجب شرايط عمومي پيمان به اين شرح هستند :
1. حذف تعهدات قراردادي در صورت عدم تحويل کارگاه
2. انتقال جزئي از پيمان به غير
3. اختيار عدم موافقت با تعليق بيش از 3 ماه. 
ب- مهم‌ترين تعهدات پيمانکار نيز به شرح زير قابل احصا مي‌باشند : 
1. تعهد پيمانکار به اجراي اصل تعهد “موضوع پيمان”.
2. انجام عمليات موضوع پيمان در مدت تعيين شده  .
3. عدم انتقال پيمان به غير.  ‌
4. بيمه نمودن تأسيسات موضوع پيمان.
5. دادن تضمين انجام تعهد و حسن اجراي تعهد.
6. تعهد به نفع ثالث.
7. ساير تعهدات.
علیهذا با توجه به اصل تعهدات دو جانبه ، عدم انجام تعهد یک طرف برای طرف دیگر نوعی حق حبس در عدم انجام تعهد به وجود می آورد.
 
2-1-2- گفتار دوم : اختيارات و تعهدات پيمانکار ‌و کارفرما
2-1-2-1- اختیارات پیمانکار
الف – اختيار پيمانکار در حذف تعهدات قراردادي در صورت عدم تحويل کارگاه
 ‌مهم‌ترين اختيار داده شده به پيمانکار ضمن شرايط عمومي پيمان موردي است که کارفرما نتواند مطابق ماده 28 شرايط عمومي پيمان به تعهد خود مبني بر تحويل کارگاه يا به عبارتي، تحويل اراضي و زمين‌هايي که براي تأسيس و ايجاد عمليات موضوع پيمان مورد نياز است، عمل کند. اين ماده مقرر مي‌دارد: هرگاه کارفرما نتواند زمين‌هاي لازم را در موعدهايي که در برنامه تفصيلي اجرايي پيش‌بيني شده است، تحويل پيمانکار نمايد و مدت تأخير در تحويل از يک ماه تجاوز کند و بنا بر گزارش کتبي دستگاه نظارت، پيمانکار در ساير قسمت‌ها کار خود را مطابق برنامه پيشرفت داده باشد، بـه منظور جبران خسارت پيمانکار، کارفرما مکلف به پرداخت خسارت است. هرگاه مدت تأخير از 30 درصد مدت پيمان يا 6 ماه (هر کدام کمتر باشد) تجاوز کند، در صورتي که مبلغ کارهاي پيش‌بيني شده در محل‌هاي تحويل نشده تا 25 درصد مبلغ اوليه پيمان باشد، پيمانکار حق خواهد داشت انجام کارهاي پيش‌بيني شده در محل‌هاي مذکور را از تعهدات خود حذف کند و چنانچه مبلغ اين کارها بيش از 25 درصد مبلغ اوليه پيمان باشد، پيمانکار حق خواهد داشت کل قرارداد را فسخ نمايد.  ‌
بديهي است که چنانچه تأخير به وجود آمده در مورد کل کارگاه باشد، با تجاوز مدت تأخير از 30 درصد مدت پيمان، حق فسخ کل پيمان براي پيمانکار ايجاد مي‌شود.  ‌
مستنبط از آنچه گفته شد، پيمانکار نمي‌تواند تا 30 درصد مدت پيمان يا 6 ماه (هر کدام کمتر باشد) از اخذ خسارت تقويم شده صرف نظر کرده و اجراي اصل تعهد؛ يعني تحويل زمين‌هاي تحويل نشده را مطالبه نمايد؛ زيرا قرارداد في‌مابين اين خسارت‌ها را تا مدت زمان مذکور جانشين انجام تعهدات درخصوص تحويل زمين کرده است. به عبارت ديگر، عدم تحويل زمين از سوي کارفرما تا 30 درصد مدت پيمان، تأخير در انجام تعهد تلقي مي‌شود نه عدم انجام آن.  ‌
اما آيا مفاد اين ماده با قواعد عام حاکم بر معاملات سازگار است؟  ‌
بند (الف) ماده 28 شرايط عمومي پيمان مقرر مي‌دارد: “کارفرما متعهد است تمامي زمين‌هايي را که براي تأسيس و ايجاد کارگاه و انجام عمليات موضوع پيمان مورد نياز است، بي‌عوض و بلامعارض تحويل پيمانکار دهد.”
 ‌اين بند در واقع شرط فعلي است به نفع پيمانکار. براساس قواعد حاکم بر معاملات که ضمن مواد 237، 238 و 239 قانون مدني مورد تصريح مقنن قرار گرفته، ملتزم به شرط فعل بايد آن را به جا آورد و در صورت تخلف، مشروط لـه مي‌تواند از طريق مراجع قضايي اجبار به وفاي شرط را مطالبه کند. هرگاه اجبار وي امکان‌پذير نبوده ؛ اما انجام شرط توسط شخص ديگري مقدور باشد، مشروط‌له مي‌تواند از طريق دادگاه به خرج ملزم ، زمينه انجام آن فعل را فراهم کند و هرگاه هيچ يک از اين دو راه ميسر نباشد، در اين صورت طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت.  ‌همانگونه که ملاحظه مي‌شود، براساس اصول کلي حقوقي حق فسخ براي مشروط‌له به عنوان آخرين حربه قابل استفاده خواهد بود؛ اما اگر از مفاد عقد استنباط شود که طرفين قرارداد ترتيب ديگري نسبت به شرط فعل مورد تعهد پيش‌بيني کرده و ضـمانت اجراهاي متفاوتي براي آن انديشيده‌اند، تکليف چيست؟
 ‌به نظر مي‌رسد در اين وضعيت ابتدا بايد اراده مشترک طرفين را جست‌وجو کرد. در ارتباط با بند (ج) ماده 28 شرايط عمومي پيمان، پيمانکار اين اختيار را پيدا مي‌کند که در صورت بروز تأخير در تحويل زمين به ميزان بيش از 30 درصد مدت پيمان، انجام کارهاي مربوط به زمين‌هاي تحويل نشده را از تعهدات خود به طور يکجانبه حذف نمايد.
هدف طرفين از اعطاي چنين اختياري به پيمانکار آن است که بدينوسيله از ورود خسارت به پيمانکار جلوگيري شود. به عبارت ديگر، مي‌توان آن را ضمانت اجراي تأخير بيش از حد مجاز پيش‌بيني شده در قرارداد تلقي کرد.
 ‌اما پرسشي که در اين مبحث قابل طرح مي‌باشد اين است که براي تأخيرهاي بيش از 30 درصد اگر پيمانکار قرارداد را فسخ کند، آيا محق به دريـافـت خـسـارت مـي‌بـاشد و به چه ميزان؟  ‌
در پاسخ بايد گفت براساس قـواعـد عـمـومـي پـيـش‌گفته و اصول کلي، حق دريافت خسارت در اين وضعيت نيز براي پيمانکار محفوظ است و به دلالت بخش اخير تبصره بند (ج) ماده 28 شرايط عمومي پيمان، مبلغ آن محدود است به همان ميزان خسارتي که در صورت عدم تجاوز تأخير از 30 درصد به پيمانکار تعلق مي‌گرفت. از مفاد ماده 28 نيز چيزي که حاکي از تـوافـق طـرفـيـن بر عدم دريافت خسارت باشد، استفاده نمي‌شود؛ بلکه نظر به اين که فسخ قرارداد يا حذف بخشي از تعهدات قراردادي اختياري است، جزو حقوق پيمانکار محسوب مي‌شود که يکطرفه قابل اعمال است. بديهي است که پيمانکار مي‌تواند از حق خود در اين خصوص صرف نظر کرده و به دريافت خسارت اکتفا کند.  ‌
ب- اختيار پيمانکار در انتقال جزئي از پيمان به غير  ‌
همانگونه که اشاره شد ، هرچند به موجب ماده 24 شرايط عمومي پيمان، پيمانکار به دليل شخصي بودن تعهد خويش مبني بر اجراي عمليات موضوع پيمان و حصول نتيجه مطلوب، نمي‌تواند پيمان را بدون موافقت کارفرما به غير منتقل سازد؛ اما بنا به تصريح همان ماده اين امکان را دارد که به منظور تسهيل و تسريع در اجراي کارها، موافق‌نامه‌هايي را با شخص يا اشخاص يا پيمانکاران جزء منعقد نمايد. با توجه به ماده 24 شرايط عمومي پيمان، اين اختيار پيمانکار مشروط به 4 شرط اساسي است که در قسمت اصل اجرای بالمباشره قرارداد توسط پیمانکار ، تشریح گردید.
به طور کلي، هدف از اعطاي اين اختيار به پيمانکار آن است که کارها در اسرع وقت و به نحو مطلوب انجام شود؛ زيرا ممکن است پيمانکار اصلي در برخي از جنبه‌هاي کار مهارت و امکانات لازم را در اختيار نداشته باشد. به عنوان مثال، يک پـيـمـانکار ساختماني که تأسيس مدرسه يا بيمارستاني را عهده‌دار شده، چه بسا امکانات و مـهـارت‌هاي مورد نياز براي نقاشي ساختمان، سنگ‌کاري و کاشي‌کاري را نداشته باشد؛ اما پيمانکاران جزء که در اين زمينه تخصص و مهارت کافي دارند، به مراتب بهتر از پيمانکار ساختماني از عهده انجام اين امور برمي‌آيند.  ‌در عين حال، اختيار پيمانکار به نحوي است که جنبه شخصي تعهد او را زايل نمي‌کند. به همين دليل نيز در مـاده 24 شـرايـط عـمـومي پيمان تأکيد شده است که اين واگذاري‌ها تحت هيچ عنواني از مسئوليت و تعهدات پيمانکار نخواهد کاست و پيمانکار مسئول تمام عملياتي است که توسط

پایان نامه
Previous Entries دانلود پایان نامه ارشد درمورد تغییر اوضاع و احوال، بحران اقتصادی، قراردادهای خصوصی، قراردادهای دولتی Next Entries دانلود پایان نامه ارشد درمورد جبران خسارت