دانلود پایان نامه ارشد درمورد قراردادهای خصوصی، قراردادهای دولتی، قانون مدنی، رتبه بندی

دانلود پایان نامه ارشد

با این حال در مواقعی بخش قابل توجهی از شرایط پیمان های دولتی در قراردادهای خصوصی نیز منعکس می گردد به ویژه در مواردی که پروژه ها از لحاظ حجم و اهمیت شبیه پروژه های دولتی است و یا کارفرما از قدرت چانه زنی بیشتر برای تحمیل شرایط خود به طرف مقابل برخوردار است. به هر صورت در قراردادهای پیمانکاری خصوصی باید کلیه حقوق و تعهدات طرفین به دقت تنظیم شود و نحوه محاسبه مبلغ پیمان و صورت وضعیت ها معین گردد، تضمینات و وجوه التزام ضروری درج شود، مسائل دارای ماهیت فنی به شکل مناسب مشخص و پیوست گردد و النهایه سازو کار حل اختلافات به نحو مناسبی پیش بینی گردد. بنابراین قراردادهای خصوصی منطقاً و ماهیتاً نمی تواند دارای سرفصل هایی غیر از سرفصل های مندرج در متن پیمان های دولتی باشد، گرچه مفاد ذیل هر سرفصل می تواند با مفاد پیمان های دولتی متفاوت باشد.
در قراردادهای خصوصی تعیین نوع و میزان تضمینات یا وجوه التزام به توافق طرفین بستگی دارد و بر خلاف مقررات دولتی الزاماً نمی بایست تضمین خاصی پیش بینی شود با این حال چون موارد ذکر شده در آیین نامه تضمین برای معاملات دولتی عملاً بخش وسیعی از وثایق و تضمینات را در بر می گیرد، ماهیت تضمینات قراردادهای خصوصی تفاوت چندانی با تضمینات معاملات دولتی ندارد با این حال رعایت نصاب ها و تقسیمات آیین نامه مذکور در قراردادهای خصوصی لازم نیست. به طور مثال کارفرمایی می تواند برای بهره مندی از خدمات مهندسین مشاور چک ظهر نویسی شده توسط ضامن معتبر به مبلغ 5درصد کل مبلغ قرارداد را به عنوان تضمین حسن انجام کار قبول کند. با این حال کارفرمایان بزرگ بخش خصوصی به ویژه شرکت های سهامی عام ممکن است مقررات داخلی لازم الاجرایی برای تعیین میزان، نوع و نحوه اخذ تضمینات قراردادی و وجوه التزام داشته باشند که مدیران شرکت در انعقاد قراردادها می بایست آن را رعایت نمایند.

2-1- مبحث نخست – اصول حاکم بر قراردادهای ساخت و ساز39 ، اختيارات و تعهدات پيمانکار ‌و کارفرما
قراردادهای پیمانکاری دولتی ، از جمله قراردادهای خاص به شمار می روند که اصول و قواعد ثابتی بر آنها حاکم است.
این نوع قراردادها عموماً تابع حقوق عمومی است و قواعد حاکم بر این نوع قراردادها جنبه تکلیفی و آمره دارند . از این رو عدم رعایت تشریفات نظارتی و شکل پیش بینی شده در قوانین عمومی از قبیل قانون محاسبات عمومی ، آیین نامه معاملات دولتی ، قانون برگزاری مناقصات و آئین نامه ها و بخشنامه های دولتی ، موجب بطلان و در پاره ای از موارد ، عدم نفوذ آنها را فراهم می آورد. علی هذا از آنجا که قراردادهای مزبور ارتباط مستقیمی با منافع عمومی و مصالح اقتصادی کشور دارند ، اصول خاصی بر آنها حاکم می باشد که به مهمترین آنها در ذیل اشاره می گردد.
2-1-1- گفتار اول : مهمترین اصول حاکم بر قراردادهای ساخت و ساز دولتی
1- اصل صلاحیت طرفین قراردادهای دولتی
2- اصل کتبی بودن پیمانها
3- اصل آگاهی پیمانکار از مفاد اسناد و هزینه ها و حوادث محتمل الوقوع
4- اصل اجرای بالمباشره پیمان توسط پیمانکار
5- اصل تعهدات دوجانبه کارفرما و پیمانکار
2-1-1-1- اصل صلاحیت طرفین قراردادهای دولتی
برابر مدلول ماده 190 قانون مدنی یکی از شرایط اساسی صحت معامله اهلیت طرفین است . برابر ماده 211 قانون مدنی برای آنکه متعاملین اهل محسوب شوند باید بالغ ، عاقل و رشید باشند.
در قراردادهای دولتی علاوه بر اهلیت طرفین ، متعاملین باید دارای صلاحیت لازم جهت انعقاد قرارداد نیز باشند.

الف : صلاحیت کارفرما
این صلاحیت از طرف کارفرما عبارت است از صلاحیت قانونی ، صلاحیت محلی و صلاحیت ذاتی برای انعقاد قراردادهای دولتی ، دستگاههای اجرایی برای انعقاد قرارداد ساخت و ساز ، قبلاً باید اقداماتی انجام دهند. از جمله این اقدامات تأمین اعتبار ، اخذ مجوز انعقاد قرارداد و تعیین مقام صالح برای امضاء قرارداد است.40
اصل صلاحیت قانونی ایجاب می کند که فردی مبادرت به انعقاد قرارداد دولتی نماید که برابر قانون و یا ضوابط و مقررات حاکم بر دستگاههای اجرایی ، صالح برای این کار باشد 41. از ویژگی صلاحیت قانونی کارفرما این است که نمایندگان و جانشین های قانونی کارفرما در حکم کارفرما بوده و پیمانکار نمی تواند تغییر کارفرما را موجبی برای فسخ قرارداد و عدم اجرای آن قرار دهد42.
از آنجا که طرحهای عمرانی ممکن است طرحهای ملی و یا استانی باشند. بحث صلاحیت کارفرما پیش می آید . در صورت استانی بودن طرح ، مقامات و اعضاء کمیسیون مناقصه و یا ترک تشریفات مناقصه نیز تغییر خواهند کرد.بنابراین همانگونه که مقامات محلی مجاز به انعقاد پیمان برای طرحهای ملی نیستند. اشخاص خارج از استان و مسئولین دیگر دستگاههای اجرایی نیز صالح به انعقاد قرارداد با پیمانکاران ، بدون موافقت قانونی دستگاه اصلی نیستند.
در صورت تردید در صلاحیت کارفرما ، بر اساس قاعده هرم اداری ، اصل بر صلاحیت بالاترین مقام دستگاه اجرایی است.
در موردمعاملات مربوط به قوه قضائیه ،شورای نگهبان ، صدا و سیمای جمهوری اسلامی ایران ، دیوان محاسبات کشور و سایر موسسات دولتی که مستلزم ذکر نامند ، رئیس قوه قضائیه و یا معاون وی و رؤسای سازمان های فوق الذکر ، مقام صالح برای انعقاد پیمانند.
برابر بند و تبصره ماده 28 قانون برگزاری مناقصات سال 1383 ” در صورتی که مبلغ معامله بیش از دویست برابر نصاب معاملات کوچک 43 باشد، انجام معامله پس از تصویب هیأت های سه نفره موضوع این ماده تا پایان برنامه سوم توسعه اقتصادی ، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران منوط به تائید شورای اقتصاد بوده و پس از آن منوط به تائید هیأتی مرکب از معاون برنامه ریزی و نظارت راهبردی ریاست جمهوری (دبیرهیأت) ، وزیر امور اقتصاد و دارایی و بالاترین مقام مذکور در بند (ه) خواهد بود.”
برخلاف قراردادهای خصوصی پیمانکاری ، در قراردادهای پیمانکاری دولتی باید مجوز قانونی خاص بر انعقاد و تأمین بودجه اخذ و توسط مقامی که قانون صالح می داند منعقد شود. بنابراین مقام صلاحیت دار جهت انعقاد قرارداد ساخت و ساز دولتی مقامی است که برابر قانون حق دخل و خرج بودجه را داشته باشد. از این رو اهلیت کارفرمای دولتی عبارت است از :
1- صلاحیت دستگاه دولتی در انعقاد قرارداد
2- صلاحیت مقام امضاء کننده دارای اختیارات قانونی و اداری برای امضاء قرارداد.
در قراردادهای خصوصی طرفین باید علاوه بر اهلیت دارای قصد فعل و قصد انشاء باشند و بدون اکراه و اجبار مبادرت به انعقاد قرارداد کرده باشند.
در قراردادهای دولتی علاوه بر تدلیس، اشتباه و تبانی در معاملات دولتی نیز موجب بطلان قرارداد خواهد بود.
ب – صلاحیت پیمانکار
همانگونه که دستگاه اجرایی و مقام امضاء کننده از طرف دستگاه اجرایی باید دارای صلاحیت قانونی ، ذاتی و محلی باشد. پیمانکاری که می خواهد طرف قرارداد دستگاه اجرایی قرارگیرد ، باید دارای صلاحیت لازم باشد. پیمانکار مزبور علاوه بر داشتن مهارت فنی باید حداکثر شایستگی را داشته و با شرکت در مناقصه، حداقل قیمت را پیشنهاد داده باشد.
برابر بند الف ماده 2 قانون برگزاری مناقصات مصوب 1383 :« مناقصه فرایندی است رقابتی برای تأمین کیفیت مورد نظر ( طبق اسناد مناقصه) که در آن تعهدات موضوع معامله به مناقصه گری که کمترین قیمت متناسب را پیشنهاد کرده باشد ، واگذاری می شود.»
چنانچه دو شرکت کننده در مناقصه قیمت یکسان ارائه دهند ، پیمانکاری که دارای شایستگی بیشتر است اولویت دارد.44
همانگونه که در فصل اول اشاره شد ، برابر ماده 23 قانون برنامه و بودجه مصوب 51 ، معاونت برنامه ریزی و نظارت راهبردی رئیس جمهور (سازمان مدیریت و برنامه ریزی سابق) و دفتر فنی این معاونت وظیفه تعیین شرایط و ضوابط لازم جهت تشخیص صلاحیت و رتبه بندی پیمانکاران را بر اساس تخصص های آنان دارد . در راستای انجام این وظیفه معاونت موصوف آئین نامه خاصی را جهت تشخیص صلاحیت و رتبه بندی واحدهای خدمات مشاوره و پیمانکاران تصویب کرده است.
برابر آئین نامه معاملات دولتی و بخشنامه های معاونت برنامه ریزی و نظارت راهبردی رئیس جمهور همچنین برابر ماده 12 قانون برگزاری مناقصات مصوب 1383 در ارزیابی کیفی مناقصه گران (پیمانکار) باید پروانه کار با گواهینامه های صلاحیت و در صورت لزوم رتبه آنها لحاظ شود. بنابراین صلاحیت تائید شده پیمانکار توسط معاونت برنامه ریزی و نظارت راهبردی رئیس جمهور یکی از شرایط اساسی صحت انجام معامله است.
در واقع پیمانکار یا مقاطعه کاری می تواند در رشته های اصلی اقتصادی (ساخت و ساز ، کشاورزی، صنعت و معدن ، آب ، برق و تلفن ، نفت و گاز ،مخابرات و ارتباطات و خدمات) طرف قرارداد دولت باشد که برابر آئین نامه های دولتی ، صلاحیت وی برای این امر احراز شود.
در هر جایی که قانون شرایط خاصی را برای شایستگی پیمانکار در نظر گرفته باشد این شرایط در واقع حداقل ممکن است. از این رو پیمانکاری که دارای شایستگی بیشتری است ، اولویت دارد.
گذشته از شرط رتبه بندی ، پیمانکار دولتی نباید مشمول منع مداخله کارکنان دولت مصوب 1337 باشد. چنین پیمانکاری برابر قانون اساساً صالح به امضاء قرارداد با دولت نیست.
2-1-1-2- اصل کتبی بودن قرارداد
برابر عمومات قانون مدنی 45 هر عقدی با ایجاب از یک طرف و قبول از طرف دیگر محقق می شود. اکثر عقود پیش بینی شده در قانون مدنی و همچنین قراردادهای موضوع ماده 10 قانون مدنی ، تابع تشریفات خاص نیست و کتبی یا شفاهی بودن عقد تأثیری در صحت و لزوم آن ندارد . وقوع عقد را می توان با یکی از ادله اثبات دعوی از قبیل اقرار ، سند ، شاهد ، اماره و سوگند اثبات کرد. بنابراین کتبی بودن شرط صحت معامله نیست.
برخلاف قراردادهای مدنی ، اسناد ومدارک پیمان های دولتی همگی تابع اصل کتبی بودن ، ممضی به امضاء طرفین و نیز امضاء مقامات صالحه دولتی است.46
وفق مواد مربوط به معاملات دولتی از جمله ماده 31 آیین نامه معاملات دولتی مصوب 1349 کمیسیون مجلسین سابق ، باید نکاتی در هر قرارداد رعایت شوند که تماماً دلالت بر لزوم کتبی بودن آن دارد.
همچنین ماده 79 قانون محاسبات عمومی سال 1366 بیان می دارد :« معاملات وزارتخانه ها ، موسسات دولتی اعم از خرید ، فروش ، اجاره ، استجاره و پیمانکاری و اجرت کاری و غیره (به استثناء مواردی که مشمول مقررات استخدامی می باشند) باید حسب مورد از طریق مناقصه و مزایده برگزار شود».
قانون برگزاری مناقصات مصوب 1383 نیز ضمن تقسیم بندی معاملات به کوچک ، متوسط و بزرگ فرایندی را برای برگزاری مناقصات پیش بینی می کند که نهایتاً منجر به انجام کتبی مناقصه می شود.47
ماده 14 قانون برگزاری مناقصات اظهار می دارد :
« الف : تمامی اسناد مناقصه باید به طور یکسان به همه داوطلبان تحویل شود.» بنابراین برابر منطوق و مفهوم مواد قانون محاسبات عمومی ، آئین نامه معاملات دولتی و قانون برگزاری مناقصات ، پیمانکاری دولتی باید از طریق مناقصه صورت پذیرد.
روند برگزاری مناقصه کتبی بوده و نهایتاً نیز برابر بند ب ماده 21 قانون برگزاری مناقصات ، با برنده مناقصه قرارداد کتبی منعقد خواهدشد. الفاظ و عبارات بکار رفته در این قوانین تماماً دلالت بر کتبی بودن قراردادهای دولتی دارند . حتی معاملات جزئی و پیمان های شفاهی نیز نهایتاً در دستگاه اجرایی به اسناد کتبی تبدیل خواهدشد .
برابر بخشنامه شماره 42/8/108854/102 مورخ 03/03/78 معاونت برنامه ریزی و نظارت راهبردی رئیس جمهور (سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور سابق) که مستنداً به ماده 23 قانون برنامه و بودجه و آیین نامه اجرایی آن تهیه شده است ، به کلیه دستگاه های اجرایی ، مهندسان مشاورو پیمانکاران تکلیف شده تا از تاریخ ابلاغ این بخشنامه برای انعقاد قرارداد با پیمانکاران و مشاوران از قراردادهای تیپ که معاونت تهیه می کند ، استفاده کنند . در مواردی که مفاد قراردادهای تیپ و پیمان و شرایط عمومی آن پاسخگو نباشد، دستگاه اجرایی مکلف است تغییرات مورد نظر خود را به معاونت برنامه ریزی و نظارت راهبردی رئیس

پایان نامه
Previous Entries دانلود پایان نامه ارشد درمورد طرح و ساخت، قراردادهای دولتی، رتبه بندی، ارزیابی کیفی Next Entries دانلود پایان نامه ارشد درمورد تغییر اوضاع و احوال، بحران اقتصادی، قراردادهای خصوصی، قراردادهای دولتی