الزاماً باید در انحصار دولت باشد.
این فعالیتها شامل صنایع بزرگ، صنایع مادر، بازرگانی خارجی، معادن بزرگ، بانکداری، بیمه، تامین نیرو، سدها و شبکه‌های بزرگ آبرسانی، رادیو و تلوزیون، پست و تلگراف و تلفن، هواپیمایی، کشتیرانی، راه آهن و مانند اینها ست که به صورت مالکیت عمومی و در اختیار دولت است.
یکی دیگر از اصولی که در قانون اساسی به طور ضمنی به منابع نفت و گاز اشاره دارد. اصل چهل و پنجم این قانون است. به موجب این اصل«انفال و ثروتهای عمومی از قبیل زمین‌های موات یا رها شده، معادن، دریاها، دریاچه‌ها، رودخانه‌ها… در اختیارحکومت اسلامی است تا برطبق مصالح عامه نسبت به آنها عمل نماید. تفصیل و ترتیب استفاده از هریک را قانون معین می‌کند». در این اصل معادن-که شامل مخاذن نفت نیز می‌شود-جزء انفال و ثروتهای عمومی قلمدادگشته، در اختیار حکومت اسلامی قرارداده شده است.
قانون اساسی در اصل هشتاد و یکم خود مانع دیگری را بر سر راه سرمایه‌گذار خارجی قرارداده است. به موجب این اصل (دادن امتیاز تشکیل شرکتها و موسسات در امور تجارتی و صنعتی و کشاورزی و معادن و خدمات به خارجیان مطلقا ممنوع است). نص این ماده به حدی عام و گسترده است که شامل کلیه فعالیتهای اقتصادی می‌شود. اگر منظور ازدادن امتیاز تشکیل شرکتها، اجازه تشکیل شرکت به خارجیان باشد، به هیچ عنوان نمی‌توان برای هیچ گونه فعالیت اقتصادی نمی‌توان به آنان اجازه داد در ایران تشکیل شرکت بدهند.
این اصل جذب سرمایه‌گذاری مستقیم خارجی را با چالش مواجه کرده است. قانون جدید «تشویق و حمایت سرمایه‌گذاری خارجی» ابهامات مربوط به این اصل را برطرف ساخت. در بند «د» ماد? 2 این قانون، سهم سرمایه‌گذاری خارجی در بخشهای اقتصادی و نیز در دیگر رشته‌ها به ترتیب 25 و 35 درصد تعیین شده است.100 فعالیت سرمایه‌گذاران خارجی در هر کشوری مستلزم تاسیس شرکتها و بنگاه‌های اقتصادی در آن شرکت است. از این اصل این طور استنباط می‌شود که قانون اساسی در کلیه بخشهای اقتصادی نسبت به سرمایه‌گذاری خارجی حساسیت به خرج داده و آنرا مطلقا منع کرده است.
قانون گذار عادی ابتدا طی (قانون چگونگی اداره مناطق آزاد تجاری، صنعتی) اجازه داد که شرکتهای خارجی در مناطق آزاد ثبت شرکت نمایند (روزنامه رسمی، 15/7/1372) سپس با تصویب (قانون ثبت شعبه یا نمایندگی خارجی) اجازه داد که شرکتهای خارجی برای فعالیتهای اقتصادی خود در سرزمین اصلی نیز شعبه یا نمایندگی تاسیس کنند (روزنامه رسمی 26/9/1376). با تصویب قانون تشویق وحمایت سرمایه‌گذار خارجی، عملا منع تاسیس شرکت توسط خارجیان در ایران رفع شد.
در حال حاضر خارجیان می‌توانند در ایران شرکتهایی تاسیس نمایند که تا صددرصد سهام آن متعلق به آنها باشد.
اصل هفتاد و هفتم قانون اساسی نیز به سرمایه‌گذاری در صنایع بالادستی نفت مرتبط است. سرمایه‌گذاری در صنایع بالا دستی معمولا در چهارچوب ترتیبات قراردادی انجام می‌شود(بند ب ماده 3 قانون حمایت و تشویق سرمایه‌گذاری خارجی). مطابق این اصل، (عهدنامه ها، مقاوله نامه ها، قراردادها و موافقتنامه‌های بین‌المللی باید به تصویب مجلس شورای اسلامی برسد.)
یکی از بارزترین نمونه‌های قراردادهای بین‌المللی مذکور در این اصل، قراردادهای عظیم مربوط به اکتشاف، توسعه و بهره برداری از میادین نفت است که جهت انجام سرمایه‌گذاری خارجی در صنایع بالادستی منعقد می‌شود.
از مطالب فوق این طور استنباط می‌شود که قانون اساسی مقررات خاصی را در مورد صنایع بالادستی و توسعه میادین نفت با محدودیتهای کلی روبه رواست. این در حالی است که قانونگذار با تفسیر مورد نظر آنها می‌تواند از آزادی عمل گسترده تری برخوردار گردد.
2ـ3ـ2 قانون تشویق و حمایت از سرمایه‌گذاری خارجی و آئین نامه اجرایی آن
با تصویب این قانون امکان سرمایه‌گذاری در حوزه‌های اقتصادی در ایران فراهم شد و در حقیقت هیچ عرصه‌ای به جز حوزه‌های مربوط به تسلیحات، مهمات و امنیت ملی، به روی سرمایه‌گذاران خارجی بسته نخواهد بود. این قانون برای ریسکهای غیر تجاری نیز تدابیری اندیشیده است و به عبارت دیگر امنیتی تمام و کمال را فراهم کرده است. در خصوص مسائل مربوط به نقل و انتقال سود و همچنین بازگشت سرمایه، این قانون کلیه حقوق سرمایه‌گذاران را از طریق تسهیل انتقال و فراهم ساختن ارز مورد نیاز برای انتقال محترم می‌شمارد. در خصوص حجم سود انتقالی و همچنین حجم سرمایه یا منافع سرمایه‌ای برگشتی هیچ محدودیتی وجود ندارد. این قانون همچنین حقوق سرمایه‌گذار خارجی در مواردی که با تصمیم دولت پروژه متوقف گردد یا دچار وقفه شود را به رسمیت شناخته است. قانون تشویق، به عنوان ابزاری حقوقی-اقتصادی، نقش بسیار تعیین کننده‌ای در بازسازی و شکوفایی اقتصادی کشور ایفا می‌کند. این قانون به همراه دیگر ابزارها می‌تواند تا حدودی مشکل گشا باشد.101
شاید بتوان تصویب و اجرای قانون تشویق و حمایت از سرمایه‌گذاری خارجی را نقطه عطفی در تاریخ سرمایه‌گذاری خارجی کشور دانست.
درخصوص استاندارد کلی رفتار با سرمایه‌گذاران خارجی، ماده 8 قانون تشویق و آئین نامه اجرایی آن معیار رفتار ملی را بیان می‌کند «سرمایه‌گذاری‌های خارجی مشمول این قانون از کلیه حقوق، حمایتها و تسهیلاتی که برای سرمایه‌گذاری داخلی موجود است به طور یکسان برخوردار است».
لذا بر اساس اساس قانون فعلی، سرمایه‌گذاران داخلی و خارجی از حقوق و امتیازات برابر برخوردارند، مگر در مواردی که به موجب همین قانون یا سایر قوانین و یا معاهدات دو جانبه سرمایه‌گذاری خارجی دولت ایران با سایر کشورها، امتیازات و حقوق ویژه‌ای برای سرمایه‌گذاران خارحی در نظر گرفته شود. در خصوص انتقال سود و سرمایه به خارج از کشور طبق مواد 13و14قانون تشویق، اصل سرمایه خارجی و منافع آن در چهارچوب مقررات، این قانون قابل انتقال به خارج از کشور خواهد بود وبر اساس بند الف (5)از ماده 4آئین نامه اجرایی قانون تشویق «انتقال اصل سرمایه، سود سرمایه و منافع حاصل از بکارگیری به صورت ارزو حسب مورد به صورت کالا به ترتیب مندرج در مجوز سرمایه‌گذاری، میسر است».
درخصوص سلب مالکیت، قانون تشویق در ماده 9-در قبال سلب مالکیت قانونی و غیر تبعیض آمیز، پرداخت غرامت مناسب را به ماخذ ارزش واقعی آن سرمایه‌گذاری بلافاصله قبل از سلب مالکیت تضمین نموده است.
در خصوص حل و فصل اختلافات در قانون تشویق فصل جداگانه‌ای به این موضوع اختصاص یافته است که به موجب آن این اختلافات چنانچه از طریق مذاکره حل و فصل نگردد، در دادگاه‌های داخلی مورد رسیدگی قرارمی‌گیرد، مگر آنکه در موافقتنامه دو جانبه در مورد شیوه دیگری از حل و فصل اختلافات توافق شده باشد. این موضوع با روند فعلی اسناد بین‌المللی و قوانین ملی کشورها که در صدد محدود کردن نقش دادگاه‌ها و قوانین محلی در مورد حل و فصل اختلافات سرمایه‌گذاری و استفاده از داوری بین‌المللی می‌باشند همسو نیست و می‌تواند از جذابیت قانون سرمایه‌گذاری خارجی ایران بکاهد.102
تسهیلات مالی اعطایی، در ماده 8 قانون تشویق، معیار پذیرش رفتار ملی مطرح گردیده و آمده است:سرمایه‌گذاری خارجی مشمول این قانون از کلیه حقوق، حمایتها و تسهیلاتی که برای سرمایه گذایر داخلی موجود است به طور یکسان برخوردار می‌باشند.
«لذا سرمایه‌گذاران خارجی از لحاظ پرداخت مالیات تابع قانون مالیتهای مستقیم مصوب 1366 مجلس شورای اسلامی و آئین نامه اجرایی آن می‌باشند».103
در مجموع می‌توان گفت این قانون و آئین نامه اجرایی آن نشان میدهد که دولت برآن است تا سرمایه‌گذاری خارجی را به سمت طرح‌ها و پروژه‌های مورد نظر خود هدایت نماید. این مساله پسندیده‌ای است چرا که در ارتباط با سرمایه‌گذاری مستقیم خارجی نقش ارشادی دولتها از اهمیت ویژه‌ای برخوردار است.104
همانطور که گفته شد سرمایه‌گذاری‌های موضوع بند الف ماده 3 قانون تشویق به «سرمایه‌گذاری مستقیم خارجی» تعبیر می‌شود. اما لازم است نکاتی در خصوص روشهای سرمایه‌گذاری خارجی موضوع «بند ب ماده سه قانون تشویق» نیز مطرح گردد.
سرمایه‌گذاری‌های موضوع بند (ب) ماده 3-که در آئین نامه اجرایی قانون تشویق و حمایت به «سرمایه‌گذاری در چهارچوب ترتیبات قراردادی» خواننده شده است، برای کلیه فعالیتهای اقتصادی مجاز است.
اعم از اینکه این فعالیتها در انحصار دولت باشد یا بخش خصوصی نیز بتواند در این نوع کارها فعالیت نمایند. بر خلاف سرمایه‌گذاری مستقیم، موضوع بند (الف) ماده 3، سرمایه‌گذاری در چارچوب ترتیبات قراردادی، متکی به قراردادی است که بین سرمایه‌گذار و یک دستگاه دولتی منعقد شده، به موجب آن سرمایه‌گذارخارجی مجاز می‌گردد که فعالیت اقتصادی خاصی را انجام دهد. این امر معمولا از طریق تشکیل بنگاه اقتصادی جدید و یا تملک سهام یا سهم الشرکه شرکتهای موجود انجام می‌گیرد.105
هر چند در قانون تشویق، در خصوص سرمایه‌گذاری خارجی در بخش نفت و گاز صراحتا مطلبی نیامده است، از مفاد قانون تشویق و حمایت، و آئین نامه اجرایی آن استنباط می‌شود که سرمایه‌گذاری خارجی در عملیات بالادستی امکان پذیر است. این سرمایه‌گذاری باید بر اساس یکی از ترتیبات قراردادی انجام شود که در قانون به روشهای «مشارکت مدنی»، «بیع متقابل» و «ساخت بهره برداری و واگذاری» منحصر شده است.106 در پیوست آیین نامه اجرایی مزبور که بخش‌ها و رشته‌های موضوع بند (د) ماده 2 قانون تشویق را عنوان می‌کند، «نفت خام و گاز طبیعی» به عنوان زیر بخش «معادن» مورد تصریح قرارگرفته است و به دنبال آن بیان شده است که «اکتشافات، استخراج و انتقال» نفت خام و گاز طبیعی نیز در این دسته قرار می‌گیرد.
این تصریح نشان میدهد که قانون تشویق، شامل سرمایه‌گذاری در عملیات بالادستی از قبیل اکتشاف، استخراج و انتقال نفت و گاز نیز خواهد شد.
متعاقب تصویب قانون جدید، محیط اقتصادی و رژیم حقوقی نظارتی جدید، موجد سرمایه‌گذاری خارجی بهتری شده است. گسترش حوزه فعالیت سرمایه‌گذاران خارجی، امکانپذیر شدن سرمایه‌گذاری در زیر ساختها، به رسمیت شناختن روشهای جدید سرمایه‌گذاری افزون بر سرمایه‌گذاری مستقیم خارجی نظیر تامین مالی پروژه ای، ترتیبات بیع متقابل، ایجاد تشکیلات واحد به منظور حمایت متمرکز و موثراز فعالیتهای سرمایه‌گذاران خارجی و آزاد سازی بیشتر سازوکارهای ارزی برای استفاده هرچه بیشتر سرمایه‌گذاران از جمله پیشرفت‌های حاصل از قانون جدید در حوزه سرمایه‌گذاری خارجی است.
موسسه بین‌المللی کانتری واچ در گزارش 2006 خود درباره شرایط سرمایه‌گذاری خارجی در ایران اعلام نمود:این کشور دارای سهل گیرانه‌ترین قوانین و مقررات مربوط به سرمایه‌گذاری خارجی در میان کشورهای در حال توسعه است و در حال حاضر سرمایه‌گذاران خارجی به راحتی می‌توانند تقریبا در تمام بخشهای اقتصاد ایران سرمایه‌گذاری کنند و چنانچه سرمایه‌گذاری‌های آنها در بخشهای کشاورزی، معدن، وصنعت نفت باشد می‌توانند درآمدهای خودرا به طور کامل از ایران خارج کنند. شایان ذکر است که تا آنجا که اطلاع در دست است، تاکنون هیچ سرمایه‌گذار خارجی در بخش بالادستی، نسبت به اخذ مجوز سرمایه‌گذاری به استناد قانون تشویق، اقدام نکرده است.
2ـ3ـ3 قانون برنامه پنج ساله پنجم توسعه
قانون برنامه پنج ساله پنجم توسعه (1394-1390) مقرراتی را در خصوص سرمایه‌گذاری ومشارکت بخش خصوصی اعم از داخلی و خارجی در عملیات نفتی بالادستی مقرر کرده است. در ماده 125 این قانون، اهداف معینی برای تولید نفت و گاز مقررشده است که باید در طول مدت برنامه (1394-1390) به آن نایل شد. باید دانست که برای افزایش تولید، افزون بر حفظ آن، نیاز به سرمایه‌گذاری عظیمی است. برای تحقق این اهداف تولیدی، برنامه پنجم سه راهکار پیش‌بینی کرده است. اولین راهکار «استفاده از انواع روشهای اکتشاف، توسعه، تولید در دوره زمانی معین در میادین نفت است» قانونگذار در ماده 125 قانون برنامه پنجم توسعه اجازه داده است که از انواع روشهای قراردادی رایج در سطح دنیا برای اکتشاف، توسعه وتولید استفاده شود.107
آنچه در متن قانون برنامه پنجم توسعه حائز
