دانلود پایان نامه ارشد درمورد جزای نقدی، پروانه کسب، سند رسمی

دانلود پایان نامه ارشد

د))(3) .ولی جزای نقدی یا اموال دریافتی را مجازات سنگین مشخص کرده است و این خود یک نوع اقدام پیشگیرانه برای ارتکاب جرم فوق می شود.
قانونگذار در ادامه و در تبصره ماده 23 قانون فوق الذکر این نوع جرم را از جرائم قابل گذشت دانسته چرا که می گوید: ((جرائم مذکور در این ماده تعقیب نمی شود مگر با شکایت شاکی خصوصی یا وزارت مسکن و شهرسازی و با گذشت شاکی تعقیب یا اجرای آن موقوف می شود)).
نکته ای که در تبصره ماده فوق الذکر وجود دارد این است که علاوه بر کسی که ضرر به او وارد شده و جرم نسبت به آن انجام شده است وزارت مسکن و شهرسازی نیز می تواند به عنوان شاکی از متخلف شکایت کند و تقاضای تعقیب مجرم را بنماید.

1- گلدوزیان، ایرج، حقوق جزای عمومی ایران، جلد اول، چاپ سوم 1369، دانشگاه تهران صفحه 154.
2-اردبیلی، محمدعلی، حقوق جزای عمومی، ج 2، تهران، نشر میزان، 1377..،ص73.
3-نوربها، رضا، زمینه حقوق جزای تهران، کانون وکلای دادگستری مرکز، 1369.ص97،

نکته دیگری که در این قانون مورد اهمیت قرار گرفته است ماده 24 همین قانون است چرا که بیان داشته ((مشاوران املاک باید پس از انجام مذاکرات مقدماتی، طرفین را جهت تنظیم سند رسمی قرارداد پیش فروش به یکی از دفاتر اسناد رسمی دلالت نمایند و نمی توانند رأسأ مبادرت به تنظیم قرارداد پیش فروش نمایند. در غیر اینصورت برای بار اول تا یکسال و برای بار دوم تا دوسال تعلیق پروانه کسب و برای بار سوم به ابطال پروانه کسب محکوم می شوند)).(1)که قانونگذار مشاوران املاک را نیز اگر رأسأ مبادرت به تنظیم قرارداد پیش فروش ساختمان کنند مجرم دانسته و برای بار اول یکسال پروانه آنها را تعلیق و اگر دوباره چنین عملی را تکرار کند آن را به دوسال تعلیق پروانه کسب محکوم می نماید و اگر دوباره یعنی برای بار سوم آن را تکرار کند، پروانه کسب آنها لغو خواهد شد. که قانونگذار در این راستا متخلفین از این ماده را به مجازات مقرر محکوم می نماید و یک اقدام پیشگیرانه در جهت وقوع این جرم اعمال کرده است. الف- تشریح مواد قانونی
اگر چه تصویب قانون پیش فروش ساختمان در دی ماه سال 1389 و انتشار آن در روزنامه رسمی، این امید را برای پیش خریداران ساختمان بوجود آورد که با چتر حمایتی ای که قانونگذار برای آنان تهیه دیده بتوانند با خاطری آسوده در بازار مسکن مبادرت به پیش خرید آپارتمان و اعیان مورد نظر خویش نمایند، اما این امید در عمل به خاموشی گرائید، چرا که، علی رغم تکلیف مقرر در ماده 25 این قانون دایر بر ضرورت تصویب آئین نامه اجرائی قانون موصوف توسط وزارت دادگستری با همکاری سازمان مسکن و شهرسازی و سازمان ثبت اسناد و املاک کشور، تاکنون آئین نامه اجرائی این قانون که زیر ساختها و نحوه اجرای این قانون را روشن و معین می نماید تهیه و به تأیید رئیس قوه قضائیه و تصویب هیئت وزیران نرسیده است و بدین واسطه اجرای مفاد قانون مورد بحث، بواسطه عدم وجود زیر ساختهای لازم و ضروری که مقدمه لازم اجرای مفاد این قانون است معطل باقی مانده است و بالتبع، ضمانت اجراهای کیفری مقرر در این قانون نیز در عمل قابل اعمال نبوده و در صورت قابلیت اعمال، مصداق تکلیف مالایطاق بر مشمولین آن خواهد بود.

1-شامبیاتی، هوشنگ، حقوق جزای عمومی، ج 1، تهران، انتشارات پاژنگ، 1371.ص141.
مع الوصف ضمانت اجراهای کیفری مقرر در قانون پیش فروش ساختمان به لحاظ حقوقی قابل بررسی و نقد و تحلیل است و در صورت تصویب آئین نامه اجرائی این قانون، ضمانت اجراهای کیفری مقرر در آن نیز قابل اعمال بر ناقضین آن خواهد بود، بدین واسطه بر آن شدیم تا با بررسی ضمانت اجراهای کیفری مقرر در قانون پیش فروش ساختمان این قانون را از منظر جزائی نیز کنکاش نمائیم.
به موجب ماده 21 قانون پیش فروش ساختمان، شخصی که قصد پیش فروش ساختمانی را از طرق تبلیغ در جراید، پایگاههای اطلاع رسانی و سایر رسانه های گروهی دارد باید قبل از هرگونه اقدام جهت تبلیغ، مجوز انتشار آگهی را از مراجع ذی صلاح مربوطه که در آئین نامه اجرائی این قانون متعاقباً تعیین خواهند شد اخذ نماید، عدم رعایت تکلیف قانونی مذکور توسط پیش همین قانون موجب اعمال مجازات حبس از نود و یک روز تا فروشنده حسب مقررات ماده 23 یک سال و یا جزای نقدی به میزان دو تا چهار برابر وجوه و اموال دریافتی از پیش خریدار خواهد بود.
به موجب این ماده:اشخاصی که بدون اخذ مجوز اقدام به درج یا انتشار آگهی نمایند، به حبس از نود و یک روز تا یکسال حبس یا جزای نقدی به میزان دو تا چهار برابر وجوه و اموال دریافتی محکوم می شوند.
صرفنظر از ایرادات نگارشی وارد بر این ماده که اقدام به درج یا انتشار آگهی را معطوف به پیش فروش ساختمان نکرده و در انتهای ماده نیز ملاک تعیین میزان جزای نقدی را بدون تعیین طرف تأدیه کننده، وجوه و اموال دریافتی تعیین نموده است، به لحاظ ماهوی نیز این ماده واجد ایرادی اساسی است.
از منطق و مفهوم این ماده چنین استنباط می گردد که ظاهراً قانونگذار بزه موضوع ماده 23 را از جرایم با مسئولیت مطلق محسوب نموده و صرفنظر از آنکه پیش فروشنده با سوء نیت یا بی سوء نیت، بدون اخذ مجوز از مراجع ذی صلاح اقدام به درج آگهی پیش فروش نماید او را مجرم محسوب و قابل تعقیب کیفری می داند، از این رو حتی اگر پیش فروشنده ای بدون قصد مجرمانه، دایر بر پیش فروش ساختمان به دو یا چند نفر، صرفاً بدون اخذ مجوز مبادرت به درج آگهی پیش فروش ساختمان کند از منظر مقررات این ماده مجرم و قابل تعقیب کیفری است.
جالب آنکه حتی اگر در زمان درج آگهی پیش فروش، نسبت به تعقیب کیفری پیش فروشنده اقدام نشده باشد و او به کلیه تعهدات خویش نیز عمل نماید و با تحویل ساختمان احداثی به پیش خریدار نسبت به تنظیم سند رسمی انتقال نیز به نام وی اقدام نماید، باز هم پیش فروشنده به نفس ارتکاب درج آگهی پیش فروش ساختمان بدون اخذ مجوز قابل تعقیب کیفری است و این در حالی است که هیچ گونه سوء نیتی در پیش فروشنده مفروض نبوده و تعقیب کیفری او غیرمنطقی و غیرقابل توجیه است.
این امر بالاخص از این حیث چالش برانگیز است که به موجب ماده 3 قانون پیش فروش ساختمان، قرارداد پیش فروش ساختمان از طریق تنظیم سند رسمی نزد دفاتر اسناد رسمی و با درج در سند مالکیت و ارسال خلاصه معامله به اداره ثبت محل صورت می گیرد و بدین ترتیب دفاتر اسناد رسمی طبق بند 5 ماده 4 همین قانون قبل از تنظیم سند رسمی قرارداد پیش فروش از اداره ثبت محل وقوع ملک، استعلام ثبتی لازمه را بعمل خواهند آورد تا مورد معامله قبلاً به شخص یا اشخاص دیگر واگذار نشده باشد، کما اینکه در صورت واگذاری نیز این امر در سند مالکیت منعکس شده و ضرورت استعلام را نیز تا اندازه ای منتفی می سازد، بدین ترتیب پیش فروشنده اصولاٌ امکان فروش یک واحد ساختمانی را به دو نفر یا بیشتر ندارد تا بخواهیم جهت احراز سوء نیت یا عدم احراز سوء نیت وی به انتظار زمان تحویل و تنظیم سند واحد پیش فروش شده بنشینیم، از این رو جرم انگاری این موضوع با اوصاف مذکور و به کیفیت منعکس در قانون پیش فروش ساختمان آن هم به صورت با مسئولیت مطلق منطقی نبوده و فاقد توجیه است بالاخص اینکه هدف و فلسفه وضع این قانون جلوگیری از فروش یک واحد ساختمانی به بیش از یک نفر و ایجاد موقعیت مطمئنه برای پیش خریداران بازار مسکن و ساختمان بوده است که با تمهیدات دیگری که در همین قانون اندیشیده شده، این امر تأمین شده و ضرورتی به جرم انگاری درخصوص موضوع مورد بحث نبوده است.
ب- تجزیه و تحلیل
ایراد اساسی دیگری که بر مقررات ماده 23 وارد است آن است که مقنن صرف درج آگهی در جراید و رسانه های گروهی را بدون اخذ مجوز جرم و قابل تعقیب و مجازات دانسته لیکن در مقام تعیین مجازات مرتکب و ارائه ملاک جهت تعیین میزان جزای نقدی قابل پرداخت، دو تا چهار برابر وجوه و اموال دریافتی پیش فروشنده از پیش خریدار را ملاک تعیین میزان جزای نقدی قرار داده است!
این در حالی است که به شرح پیش گفته صرف درج آگهی بدون اخذ مجوز از مراجع ذیصلاح جرم بوده و تحقق بزه موضوع این ماده منوط به تنظیم قرارداد پیش فروش و مألا دریافت و پرداخت وجه یا مال نشده است که بدین ترتیب معلوم نیست در مواردی که نشر آگهی، منتهی به تنظیم قرارداد پیش فروش نشده و مال یا وجهی نیز مابین طرفین مبادله نگردیده دادگاه چگونه می تواند مرتکب را به جزای نقدی معادل دو تا چهار برابر وجوه و اموال دریافتی از پیش خریدار محکوم کند! که در اینصورت بنظر می رسد اختیار قانونی قاضی در تعیین مجازات حبس یا جزای نقدی زائل شده و بالاجبار باید ناشر آگهی را به حبس محکوم نماید.
صرفنظر از ایرادات وارده بر این ماده، باید توجه داشت که بزه موضوع ماده 23 از جهتی مقید به نتیجه و از جهتی مطلق است. بدین معنی که تا زمانی که آگهی پیش فروش در جراید یا رسانه هی گروهی منتشر نگردد، بزه موضوع این ماده نیز محقق نخواهد شد، از این رو اقدامات پیش فروشنده در راستای درج آگهی مانند مذاکره با نشریه، ثبت سفارش آگهی و پرداخت هزینه آن قابل تعقیب کیفری نبوده و مصداق شروع به جرم است که بواسطه فقدان نص قانونی و اعمال اصل قانونی بودن جرایم این میزان از اعمال ارتکابی فاقد وصف جزائی است.
با این حال ضرورتی ندارد که متعاقب درج و انتشار آگهی و بواسطه آن، قرارداد پیش فروشی نیز منعقد بشود یا نشود، به عبارت دیگر صرف درج آگهی پیش فروش صرفنظر از آنکه منتهی به تنظیم قرارداد پیش فروش ساختمان بین فروشنده و اشخاص ثالث گردد و یا چنین قراردادی منعقد نگردد جرم و قابل تعقیب کیفری است و این بزه از این جهت مطلق است.
همچنانکه پیش فروشنده ملزم به اخذ مجوز جهت درج و انتشار آگهی پیش فروش ساختمان شده، به موجب مقررات ذیل ماده 21 قانون پیش فروش ساختمان، مطبوعات و رسانه ها نیز ملزم به رویت و اخذ مجوز مذکور از پیش فروشنده قبل از انتشار آگهی پیش گردیده اند، در غیر اینصورت با ضمانت اجرای کیفری مواجه خواهند شد.
به موجب این قسمت از مقررات ماده 21:مطبوعات و رسانه ها قبل از دریافت مجوز یاد شده حق درج و انتشار آگهی پیش فروش را ندارد در غیر اینصورت به توقیف به مدت حداکثر دو ماه و جزای نقدی از ده میلیون(000/000/10) ریال تا یکصد میلیون(000/000/100) ریال و در صورت تکرار به حداکثر مجازات محکوم خواهند شد.
بدین ترتیب پیش فروشنده پس از اخذ مجوز درج و نشر آگهی باید آن را به نشریه یا رسانه ای که از طریق آن قصد تبلیغ پیش فروش ساختمان را دارد ارائه نماید و نشریه یا رسانه مربوطه نیز به موجب قسمتی از مقررات ماده 21 قانون یاد شده، باید شماره و تاریخ این مجوز را در آگهی درج و به اطلاع عموم برساند، مع الوصف عدم رعایت این قسمت از مقررات ماده 21 قانون، نشریه یا رسانه را در معرض اعمال ضمانت اجرای کیفری قرار نمی دهد، چرا که مقررات ذیل ماده 21 تنها درج و انتشار آگهی پیش فروش را بدون دریافت مجوز آن جرم می داند و درخصوص عدم درج تاریخ و شماره مجوز صادره از مراجع ذی صلاح ساکت است.
سوالی که ممکن است در این زمینه متبادر به ذهن گردد آن است که چنانچه پیش فروشنده مجوز درج و نشر آگهی را از مراجع ذیصلاح اخذ لیکن به نشریه یا رسانه مربوطه ارائه ننماید و معذالک نشریه یا رسانه نیز آگهی پیش فروش را بدون رویت و دریافت مجوز آن از پیش فروشنده منتشر نمایند، آیا درج و نشر آگهی با این وصف نیز جرم و قابل تعقیب و مجازات خواهد بود یا خیر؟
مقررات ماده 21 در آن قسمت که نشر و درج آگهی پیش فروش توسط مطبوعات و رسانه ها را جرم انگاری نموده در این خصوص ابهام دارد، زیرا مقرر داشته: مطبوعات و رسانه ها قبل از دریافت مجوز یاد شده حق درج و انتشار آگهی پیش فروش را ندارند. که مع الوصف معلوم نیست مقصود قانونگذار دریافت مجوز توسط پیش فروشنده است و یا دریافت مجوز توسط نشریه یا رسانه از پیش فروشنده است. اگر شق اول صحیح باشد در اینصورت صرف دریافت مجوز توسط پیش فروشنده از مراجع ذیصلاح رافع مسئولی

پایان نامه
Previous Entries دانلود پایان نامه ارشد درمورد جزای نقدی، حقوق جزا، ترک فعل Next Entries دانلود پایان نامه ارشد درمورد سند رسمی، حقوق جزا، ترک فعل