دانلود پایان نامه ارشد درمورد تغییر اوضاع و احوال، بحران اقتصادی، قراردادهای خصوصی، قراردادهای دولتی

دانلود پایان نامه ارشد

جمهور منعکس نماید تا پس از تأیید آن معاونت به مورد اجرا گذاشته شود . بعنوان مثال ، ضریب صعوبت نوع خاک در شرایط عمومی پیمان پیش بینی نگردیده، لذا چنانچه نوع خاک محل اجرای پروژه دژ و یا سنگلاخ باشد بسته به نوع خاک، مشمول افزایش درصدی بابت ضریب صعوبت مربوط می گردد.در این حالت کارفرما مجاز نخواهد بود راساً نسبت به اعمال ضرایب مدنظر و توافقی اقدام کند بلکه باید اسناد و مدارک متقن را همراه با مستندات و دلایل توجیهی به آن معاونت منعکس تا پس از تائید و تعیین درصد ضریب صعوبت متعلقه ، در صورت وضعیت های ابرازی پیمانکار اعمال نماید.
همچنین برابر تصویب نامه شماره 3832/ت2756هـ مورخ 05/09/81 هیأت وزیران جمهوری اسلامی ایران ، واگذاری فعالیتهای پشتیبانی و خدماتی دستگاه های اجرایی باید در قالب قراردادهای فرم استاندارد که توسط معاونت برنامه ریزی و نظارت راهبردی رئیس جمهور و با هماهنگی وزارت امور اقتصادی و دارایی تهیه شده است ، صورت پذیرد.
نا گفته نماند ، مکتوب بودن قراردادها به مفهوم تشریفاتی بودن آنها نخواهد بود . بلکه هر نوشته و یا سابقه ای که در مقام اثبات موضوع برآید ، مانند اسناد کامپیوتری (EDI)48 از مصادیق کتبی بودن آن خواهد بود.
در تشخیص صلاحیت و رتبه بندی پیمانکاران نیز ادله ابرازی باید کتبی و مستند باشد.
با تمام این تفاصیل ، از آنجا که در قوانین موضوعه ایران ضمانت اجرایی برای عدم استماع قراردادهای شفاهی پیش بینی نشده است ، محاکم ایران کماکان با توجه به قانون مدنی و احکام مربوط به ادله اثبات دعوی ، ابایی در رسیدگی به قراردادهای شفاهی ندارند و به ندرت با توسل به اصل عدم کتبی بودن پیمان ، قرار عدم استماع دعوی را صادر می کنند.
2-1-1-3- اصل آگاهی پیمانکار از مفاد اسناد رسمی
اصل بر این است که پیمانکار با مطالعه کامل اسناد مناقصه و مطالعه سوابق و ملاحظه محل اجرای قرارداد و آگاهی کامل از شرایط فیزیکی و جغرافیایی آن مبادرت به شرکت در مناقصه کرده است. بنابراین برابر اصل آگاهی پیمانکار از اسناد و هزینه ها ، جهل پیمانکار به مفاد اسناد مسموع نبوده و پیمانکار در زمان انعقاد قرارداد آگاهی کامل در خصوص هزینه ها ، تأمین نیروی انسانی ، مصالح ، تجهیزات ، آب و برق و غیره را داشته است.
همچنین پیمانکار از وضعیت جغرافیایی انجام کار و آب و هوا ، رطوبت محل ، میزان نزولات آسمانی و فصول اجرای کار درمنطقه آگاهی کامل دارد. بنابراین پیمانکار نمی تواند سختی کار و تغییرات آب و هوا را دلیل برعدم ایفاء تعهدات خود قرار دهد.
همچنین پیمانکار هزینه تأمین راههای دسترسی ، توسعه معابر، تونل و تهیه راههای مواصلاتی را در نظر داشته است. بنابراین پس از انعقاد قرارداد اشتباه در پیشنهاد قیمت ، نوع کار ، غبن در معامله ، قابلیت استماع ندارد و پیمانکار مکلف است کلیه هزینه های پیش بینی نشده از قبیل احداث راه فرعی ، مقاوم سازی پل ها و راههای مواصلاتی ، هزینه تعمیر و بازسازی لوله های آب ، کانال فاضلاب ، کابل برق و خطوط مخابرات را که در اثر حفاری و خاکبرداری آسیب می بینند ، تأمین نماید. در حقوق پیمان های عمومی فرض بر این است که پیمانکار در زمان انعقاد قرارداد مطالعات کافی و بررسی های لازم را در خصوص نوع کار و وضع منطقه به عمل آورده است. از این رو ماده 16 ش . ع .پ ، تامین این گونه هزینه ها را جزء تعهدات پیمانکار قلمداد کرده است. در واقع فرض بر این بوده که پیمانکار با علم به این موارد مبادرت به امضاء قرارداد کرده است . بنابراین ، این قبیل مسائل جزء امور قابل پیش بینی قلمداد می شود. استثناء بر این اصل تنها زمانی است که کارفرما در اسناد مناقصه ، آگهی و نقشه های ارائه شده به پیمانکار تقلبی را به کار برده و یا حقایقی را که وظیفه داشته اعلام کند ، کتمان کرده باشد.
ماده 31 آئین نامه معاملات دولتی بیان می دارد : ” در قرارداد باید نکات ذیل قید گردد : . ………… 6- اقرار برنده مناقصه به اینکه از مشخصات کالا ، کار و انجام کار مورد معامله و مقتضیات محل ، تحویل کالا یا انجام کار اطلاع کامل دارد.”
در مقابل حوادث و رویدادهای فوق ، اموری نیز وجود دارد که امور غیر قابل پیش بینی خوانده می شود . امور غیر قابل پیش بینی به دو دسته کلی تقسیم می گردند :
1- تغییر کامل اوضاع و احوال
2- فورس ماژور
این امور از مواردی است که طرفین قرارداد به استناد آنها می توانند درخواست خاتمه قرارداد و بعضاً فسخ قرارداد را نمایند.
در کنار این امور ، موارد دیگری مانند بحرانهای اقتصادی ، رکود ، تورم ، نوسانات اقتصادی و نوسانات ارزی وجود دارد که می تواند تأثیرات مهمی در اجرای قرارداد داشته باشد.
در نظام حقوقی ایران بحران اقتصادی به عنوان اصل موثر در بقاء و یا زوال قرارداد پذیرفته نشده است . در قراردادهای دولتی تا حدی که بحران ناشی از اقدامات دولت باشد مانند افزایش قیمت و هزینه های عمومی ، دولت مکلف به جبران خسارات ناشی از آنهاست.
از این رو در شرایط عمومی پیمان مواردی پیش بینی شده که چنانچه در روند اجرای قرارداد به دلیل ایجاد شرایط غیر قابل پیش بینی از قبیل تغییر قوانین و یا تغییر اوضاع و احوال و غیره ، هزینه های انجام کار به نحوی افزایش یابد که پیمانکار مواجه با ضرر و زیان یا مشکل نگردد و قیمت ها بر اساس وضعیت جدید تطبیق و هماهنگ شود. البته در این حالت تعدیل و افزایش قیمت زمانی ممکن است که تعلل پیمانکار در افزایش قیمت نقشی نداشته باشد.
به همین صورت کاهش قیمت نیز می تواند ، باعث تعدیل مبلغ قرارداد و استرداد مابه التفاوت توسط پیمانکار گردد.
در هر صورت بحران اقتصادی و تغییر اوضاع و احوال باید گذرا باشد . چنانچه این بحران پایدار و مستمر باشد ، پیمانکار و کارفرما با توسل به فورس ماژور و قاعده تغییر اوضاع و احوال قرارداد ، می توانند قرارداد مربوطه را فسخ و یا خاتمه دهند.
2-1-1-4- اصل اجرای بالمباشره قرارداد توسط پیمانکار
واگذاری قرارداد به شخص ثالث از مسائل بحث برانگیز در قراردادهای دولتی است . در قراردادهای خصوصی هدف اصلی انجام کار است . از این رو آنچه برای کارفرما اهمیت دارد نتیجه کار است و نه اجرای آن توسط شخص پیمانکار . به همین علت پیمانکاران عموماً برای تسریع در انجام کار و یا انجام بهتر و تخصصی آن ، کار را به پیمانکارهای دیگر واگذار می کنند.
در قراردادهای خصوصی اگر اجرای شخصی مقاطعه شرط شده باشد و پیمانکار بدون اذن کارفرما، اجرای کار را به دیگری واگذار نماید . واگذاری اخیر باطل است.49
چنانچه در قرارداد اصلی شرط مباشرت شده باشد و پیمانکار اجرای کار را به دیگری واگذار کند ، خیار تخلف از شرط برای کارفرما به وجود می آید و کارفرما می تواند در صورت لزوم ، خیار مزبور را اعمال کند.
در قراردادهای پیمانکاری دولتی ، اصل بر عدم واگذاری و اجرای بالمباشره قرارداد است . این اصل که به قاعده طلایی قرارداد50 معروف شده است ، بیان می دارد که پیمانکار مکلف است قرارداد را از ابتدا تا انتها با شرایط ذیل اجرا کند :
1- اجرای بالمباشره و با اراده شخصی
2- با حسن نیت
3- با رعایت ضوابط قانونی و قرارداد
4- بدون قصور
5- بدون عیب و نقص
6- بدون تاخیر .
بر مبنای این قاعده ، قرارداد پیمانکاری باید به گونه ای امضاء شود که به طور اتوماتیک با شرایط فوق اجرا شود . بر مبنای اصل اجرای بالمباشره قرارداد ، پیمانکار حق انتقال به غیر را کلاً و جزئاً بدون موافقت کارفرما ، آن هم در شرایط کاملاً خاص و محدود ، به غیر را ندارد.
برابر ماده 24 شرایط عمومی پیمان :” پیمانکار حق واگذاری پیمان را به دیگران ندارد». بند ب ماده مذکور نیز بیان می دارد :” به منظور تسهیل و تسریع در اجرای قسمتی از عملیات موضوع قرارداد ، پیمانکار می تواند قراردادهایی با پیمانکاران جزء منعقد نماید مشروط به این که :
1- رضایت کتبی کارفرما را در این خصوص اخذ کند.
2- پیمانکار جزء حق واگذاری کار را به غیر نداشته باشد.
3- واگذاری کار به پیمانکار جزء موجب تاخیر پیشرفت کار نشود.
4- پیمانکار اصلی مسئول تمام اعمال پیمانکار جزء بوده و از مسئولیت وی کاسته نشود.
5- پیمانکار اصلی و پیمانکار جزء شرط نمایند در صورت بروز اختلاف ، کارفرما در صورت لزوم به اختلاف رسیدگی نموده و نظریه کارفرما برای طرفین لازم الاجرا باشد”.
لذا از مفاد ماده 24 موصوف و برخی مقررات دیگر مبني بر عدم حق انتقال به غير موضوع عمليات پيمان بدون کسب اجازه دولت استنباط مي‌‌شود که در وهله اول مسئله اعتبار و شخصيت طرف قرارداد با دولت از اهميت برخوردار است؛ زيرا به استناد اين ماده قرارداد پیمانکاری به خاطر شخصيت پيمانکار با وي منعقد شده و بنابراين پيمانکار حق ندارد پيماني را که با توجه به شخصيت و موقعيت مربوط به حرفه او منعقد شده است را به ديگري منتقل نمايد .با توجه به اين موارد مي‌توان نتيجه گرفت در قـراردادهـاي دولتی مـوضـوع شـرايط عمومي ‌پيمان که موضوع تعهد انجام کار است، قرارداد مزبور به خاطر شخصيت پيمانکار با وي منعقد شده است و حتي اگر در اين پيمان بر مسئله تعهد شخصي پيمانکار به انجام تعهد تأکيدي صورت نگرفته باشد، با توجه به مقررات پيش‌بيني شده در اين خصوص مانند قانون محاسبات عمومي، آيين‌نامه معاملات دولتي و شرايط عمومي ‌پيمان و اهداف دولت از انعقاد اين قراردادها با پيمانکار چنين استنباط مي‌شود که انجام تعهد در اين قرارداد جنبه شخصي داشته و پيمانکار شخصاً ملزم به انجام و اجراي تعهدات ناشي از پيمان مي‌باشد. داشتن حق انتقال عمليات موضوع پيمان به غير از طرف پيمانکار ‌ در اينجا بايد اين موضوع را تحليل کرد که آيا مسئله عدم حق انتقال عمليات موضوع پيمان به غير به صورت يک قاعده مطلق است يا خير؟ ‌ انجام بسياري از امور و تعهدات در جايي که موضوع تعهد انجام عمل و کار است، نيازمند به صرف وقت زياد و گذشت سال‌هاي متمادي است و چنانچه در اين قراردادهای ساخت و ساز بخواهيم معتقد به اين اصل شويم که فقط پيمانکار مکلف به انجام عمليات موضوع پيمان است و به هيچ وجه حق واگذاري آن به غير را ندارد، چه بسا موجبات ضرر و زيان دولت در اين خصوص فراهم آمده و منافع عمومي ‌در معرض خطر قرار گيرد. بنابراين مسئله انتقال عمليات موضوع پيمان به غير از جمله مسائلي است که بايد به‌دقت مورد تحليل قرار گيرد و تکليف پيمانکار به صورت کامل معين و مشخص شود. براساس بند (الف) ماده 24 شرايط عمومي پيمان “پيمانکار نمي‌تواند بدون موافقت کتبي کارفرما پيمان را به غير واگذار نمايد.” همچنين در بند (ب) اين ماده آمده است: “پيمانکار مي‌تواند به منظور تسهيل و تسريع در اجراي قسمت يا قسمت‌هايي از عمليات مـوضـوع پيمان موافقتنامه‌هايي را با شخص يا اشخاص يا پيمانکار جزء منعقد کند… .” ‌ از مفاد و منطوق اين ماده 2 مطلب اساسي استنباط مي‌‌شود:
‌الف – انتقال و واگذاري موضوع عمليات پيمان به غير به صورت کلي ‌
ب – انتقال و واگذاري موضوع عمليات پيمان به غير به صورت جزئي. ‌
1- انتقال و واگذاري موضوع عمليات پيمان به غير به صورت کلي : با توجه به منطوق بند (الف) ماده 24 شرايط عمومي پيمان در جايي که موضوع قرارداد پيمانکاري انجام کار است، پيمانکار حق انتقال انجام عمليات پيمان به غير را به صورت کلي ندارد. مطابق اين ماده “در انتقال به غير و پرداخت مطالبات پيمانکاران جزء پيمانکار نمي‌تواند بدون موافقت کتبي کارفرما پيمان را به غير واگذار کند.” ‌ نتيجه ديگري که از مفهوم مخالف بند (الف) اين ماده استنباط مي‌شود اين است که چنانچه دولت رضايت بر انتقال کل موضوع پيمان به غير را داشته باشد، با تقاضاي پيمانکار و موافقت کتبي کارفرما مانعي در اين خصوص ايجاد نمي‌شود و در اين صورت پيمانکار اول مي‌تواند انجام و اجراي کل عمليات موضوع پيمان را به پيمانکار ديگر که اصطلاحاً به وي “پيمانکار دست دوم” اطلاق مي‌شود، واگذار نمايد. ماهيت حقوقي عمل انتقال و واگذاري عمليات موضوع پيمان به غير به صورت کلي در صورتي که پس از تقاضاي پيمانکار مبني بر انتقال کل موضوع پيمان به پيمانکار ديگر

پایان نامه
Previous Entries دانلود پایان نامه ارشد درمورد قراردادهای خصوصی، قراردادهای دولتی، قانون مدنی، رتبه بندی Next Entries دانلود پایان نامه ارشد درمورد قراردادهای دولتی، منافع عمومی، دادرسی مدنی، جبران خسارت