دانلود پایان نامه ارشد درباره صحت معامله

دانلود پایان نامه ارشد

قالب يک قرارداد توافق مي کنند که سازه هاي ساختمان به محض ايجاد خود به خود به پيش خريدار تمليک شود. به عبارت دقيق تر، حق مالکيت پس از ايجاد انتقال مي يابد و هيچ گاه بر معدوم استوار نمي شود يعني تمليک در زماني صورت مي گيرد که مبيع موجود است. تنها اشکالي که تصور مي شود امکان جدايي سبب از اثر است ، بدين بيان که ذات سبب (عقد بيع) اقتضاء دارد که بيدرنگ موثر افتد و مسبب را به وجود آورد و تراضي نمي تواند بين اين دو ملازم منطقي فاصله اندازد. ولي اين اشکال نيز قابل دفع است زيرا در امور اعتباري چگونگي و زمان و شرايط تاثير سبب، در اختيار سازنده آن است. دو طرف مي توانند سببي بر پا سازند که مقتضاي آن تمليک بيدرنگ و بي قيد و شرط مبيع باشد و نيز مي توانند تاثير سبب را معلق به وجود مبيع در آينده کنند. منتها چون قانون مدني در ماده 338 تمليک عين را بيع مي داند مي توان اين عقد را «قرارداد درباره فروش مال آينده» ناميد.(منبع پيشين: 276/1)
عقايد ديگري نيز مانند در نظر گرفتن قالب عقد صلح براي قرارداد پيش فروش ساختمان پذيرفته شده است. (غريبه و مسعودي، 1390: 146/23) اما به جهت پرهيز از اطاله کلام از شرح آن ها خودداري مي کنيم. با اين وجود، آنچه تا به حال راجع به ماهيت قرارداد پيش فروش ساختمان ذکر شد فروضي بوده که قبل از تصويب قانون پيش فروش ساختمان مصوب دي ماه 1389 از سوي نويسندگان حقوقي مطرح شده بود. اما در حال حاضر و با توجه به ماده 13 ق.پ.س بايد گفت: قرارداد پيش فروش ساختمان بيع مي باشد که در آن ايجاد مالکيت به صورت تدريجي است. در ابتداي اين ماده مي خوانيم «پيش خريدار به نسبت اقساط پرداختي يا عوض قراردادي مالک ملک پيش فروش شده مي گردد…» آنچه از ظاهر اين ماده فهميده مي شود با تعريف بيع در ماده 338 و نيز ماده 361 ق.م در تعارض آشکار است. زيرا مطابق ماده اخيرالذکر اگر مبيع عين معين باشد مي بايست در زمان انعقاد بيع وجود داشته باشد والا بيع باطل است. ليکن در راستاي تاييد نظر قانونگذار مي توان گفت: قصد پيش فروشنده و پيش خريدار از انعقاد قرارداد پيش فروش، تمليک و تملک ساختمان است و عرف براي ساختماني که در آينده ساخته خواهد شد وجود اعتباري قائل است. به عبارت بهتر با توجه به مقتضيات فعلي جامعه و همگامي قانون با تحولات روز مي توان واژه «وجود» را در ماده 361 ق.م علاوه بر وجود مادي و خارجي به وجود تقديري و اعتباري نيز تفسير نمود. البته ممکن است گفته شود چون مالکيت منوط به پرداخت اقساط ثمن شده پس اين قرارداد بيع معلق است ولي با توجه به اينکه بخشي از بها در زمان تنظيم قرارداد پرداخت مي شود و لااقل عقد نسبت به اين قسمت منجز است و از طرفي يک قرارداد نمي تواند همزمان هم منجز باشد و هم معلق، لذا بايد اين فرض را از ذهن زدود، و ماهيت قرارداد پيش فروش ساختمان را بيع دانست که انتقال مالکيت در آن تدريجي است. تا قبل از تصويب قانون پيش فروش ساختمان نيز برخي حقوقدانان ماهيت اين قرارداد را بيع مي دانستند.(احمدي و غضنفري، 1387: 269/14 و ممي زاده، 1386: 109/78)

فصل دوم: شرايط ماهوي قرارداد پيش فروش ساختمان

فصل دوم: شرايط ماهوي قرارداد پيش فروش ساختمان
در ابتداي اين فصل به تعريف شرط مي پردازيم. شرط يکي از اين دو مفهوم را دارد:
1- توافقي است که، بر حسب طبيعت خاص موضوع آن يا تراضي طرفين، در شمار توابع عقد ديگري درآمده باشد. شرط گاه آثار حقوقي عقد را مقيد مي سازد و اجراي آن را به تاخير مي اندازد و گاه اين آثار را منوط و معلق به وقوع حادثه خارجي مي سازد قسم نخست را شروط تقييدي و قسم دوم را شروط تعليقي مي نامند. (کاتوزيان، 1383: 123/3)
2- امري که وقوع يا تاثير عمل يا واقعه حقوقي خاص به آن بستگي دارد: براي مثال در ماده 190 ق.م که شرايط اساسي صحت معامله را بيان مي کند مقصود همين معني است.(منبع پيشين: 122)
منظور ما از شرط در اين تحقيق همين معناي دوم آن است. در فصل حاضر به بيان شرايط ماهوي قرارداد پيش فروش ساختمان پرداخته مي شود. شرايط مزبور عبارتند از: قصد و رضا، اهليت، موضوع قرارداد پيش فروش ساختمان، مشروعيت جهت قرارداد پيش فروش ساختمان. که در ذيل در چهار مبحث به بررسي اين شرايط مي پردازيم.
مبحث اول: قصد و رضا
اولين و مهمترين شرط از شرايط اساسي صحت معاملات قصد و رضاي طرفين است و قرارداد پيش فروش ساختمان نيز مانند ساير قراردادها از اين شرط مستثني نيست. اگر هر کدام از پيش فروشنده و پيش خريدار در حال مستي يا بيهوشي يا خواب و يا ساير حالات که در آن قصد وجود ندارد معامله نمايد، قرارداد پيش فروش باطل است.(ماده 195ق.م) و چنانچه هر يک از طرفين توسط طرف ديگر يا شخص خارجي به انعقاد قرارداد اکراه شود قرارداد مطابق قاعده نافذ نيست.(مواد 202و203 ق.م) و بر خلاف اکراه، قرارداد پيش فروشي که در نتيجه اضطرار منعقد شده صحيح و نافذ است.(ماده 206ق.م) همين طور ساير احکام قانون مدني در آن مبحث بر اين قرارداد نيز حاکم است اما مناقشه آنجاست که ماده 191ق.م مقرر مي دارد: «عقد محقق مي شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چيزي که دلالت بر قصد کند.» مطابق اين ماده که اصل رضايي بودن عقود را بيان مي کند انعقاد قرارداد پيش فروش ساختمان بايد طبق قاعده نياز به هيچگونه تشريفاتي نداشته باشد و به صرف ايجاب و قبول که مبين قصد باشد منعقد گردد. اما ماده 3 ق.پ.س ظاهرا درصدد بيان مطلب ديگري است که در دنباله بحث خواهيم کرد. همينطور مطابق اصل حاکميت اراده اين قصد طرفين است که آثار قرارداد را تعيين مي کند اما اين اصل در موارد زيادي به وسيله قانون پيش فروش ساختمان محدود گشته است. لذا مبحث حاضر در دو گفتار بررسي مي شود: نخست، اعلام اراده و سپس ميزان حاکميت اراده و محدوديت هاي اصل آزادي قراردادها.
گفتار اول: اعلام اراده
گفتار را با اين سوال آغاز مي کنيم که در قرارداد پيش فروش ساختمان آيا ابراز اراده به هر طريقي معتبر است يا نياز به تشريفات خاصي دارد؟ تشريفاتي بودن يک عقد مستلزم اين است که ابتدا مشخص شود منظور از اين نوع عقود چيست؟دو نظر مقابل هم وجود دارد که در ذيل مي آيد:
نظر نخست: عقد تشريفاتي عقدي است که به صرف تراضي طرفين واقع نشود و يا اينکه واقع شود ولي اثبات عقد در مراجع رسمي نياز به اعمال تشريفات (مانند تنظيم سند رسمي) داشته باشد پس تشريفات دو قسم است: اول: تشريفات وجود عقد يعني اگر رعايت تشريفات نشود اصلا عقد به وجود نمي آيد که درقانون ايران اين قسم وجود ندارد. دوم: تشريفات اثبات عقد. هرگاه در مورد عقدي قانون رعايت برخي تشريفات را لازم بداند ولي معلوم نباشد که تشريفات از نوع اول است يا نوع دوم ، آن را بايد محمول بر نوع دوم دانست.(جعفري لنگرودي، 1386: 2574/4)
نظر دوم: در عقد تشريفاتي توافق دو اراده در صورتي معتبر است که به شکل مخصوص و با تشريفات معين بيان شود و صورت عقد شرط وقوع آن است و توافقي که شکل مخصوص را دارا نباشد باطل است، هر چند دو طرف نيز به آن اقرار کنند.(کاتوزيان، 1383: 88/1) مثلا از نظر حقوق اسلام لعان يک نهاد حقوقي تشريفاتي است که بدون رعايت تشريفات لازم، محقق نخواهد شد. براي انجام لعان بايد تشريفات زير به عمل آيد:
الف)حضور زوجين در محضر حاکم يا قائم مقام او
ب)تکرار جملات ويژه اجراي لعان توسط هر يک از زوجين.(بندرچي، 1381: 218/31)
کاملا روشن است که اين دو نظرعکس يکديگرند، چرا که عقد تشريفاتي مورد نظرگروه دوم به عقيده گروه اول در حقوق ايران وجود خارجي ندارد. اما ماده 3 ق.پ.س که تشريفات تنظيم سند رسمي را ضروري دانسته است مي گويد: «قرارداد پيش فروش و نيز قرارداد واگذاري حقوق و تعهدات ناشي از آن بايد با رعايت ماده 2 اين قانون از طريق تنظيم سند رسمي نزد دفاتر اسناد رسمي و با درج در سند مالکيت و ارسال خلاصه آن به اداره ثبت صورت گيرد» ما بررسي خواهيم کرد که منظور از تشريفات در اين ماده آيا صرفا تشريفات اثبات عقد است آنگونه که نظر اول بيان داشته يا مطابق نظر دوم مقصود اين است که تنظيم سند رسمي رکن انعقاد قرارداد پيش فروش است. احتمالي ديگر نيز وجود دارد و آن اين است که تنظيم سند رسمي لزوما به معناي تشريفاتي بودن قرارداد پيش فروش نيست، بلکه تنها جهت حمايت از پيش خريداران و بهره برداري از آثار آن مقرر شده است. در هر صورت پاسخ به اين سوال مهم، کليد معماي ما در مسائل آينده مي باشد. در اين ماده قانونگذار صراحتا طريقه تنظيم قرارداد پيش فروش ساختمان را مشخص کرده که مي بايست اولا: به صورت رسمي(يعني در دفترخانه) تنظيم شود و ثانيا: بندهاي ماده 2 قانون نيز در تنظيم سند رعايت شود.
بند اول: ضمانت اجراي انعقاد قرارداد بدون سند رسمي از ديدگاه حقوقدانان و رويه قضايي
سوال اينجاست که چنانچه پيش فروشنده و پيش خريدار، قرارداد را بدون تنظيم سند رسمي منعقد کنند آيا اين قرارداد باطل است؟ نظير اين بحث را حقوقدانان به شکل گسترده در مورد معاملات املاک ثبت شده مطرح کرده اند و در آنجا نيز عده اي به بطلان انتقال ملک که سند آن در دفترخانه تنظيم نشده باشد گرايش دارند و برخي نيز قائل به صحت آن انتقال مي باشند. نظر به اينکه استدلال آنها در يافتن پاسخ سوالات فوق مفيد است آن را در اينجا بيان مي کنيم:
1- حقوقدانانی که باور دارند ثبت سند يکي از ارکان معامله است.(کاتوزيان، 1383: 88/1؛ همو، 1384: 94/1؛ قاسم زاده، 1389: 41؛ اميري قائم مقام، 1355: 61/2؛ ابهري، 1387: 210/14؛ محمدی، 1387: 15/9 به بعد) يعني، نقل و انتقال مورد معامله را بدون ثبت صحيح نمي دانند. عمده دلايل اين گروه اين است که چون ماده 22 ق.ث صراحت دارد که «دولت فقط …کسي را که ملک مزبور به او منتقل گرديده و اين انتقال نيز در دفتر املاک به ثبت رسيده …مالک خواهد شناخت…» پس، انتقال و وقوع بيع بستگي به تشريفات ثبت دارد و اينکه يگانه راه رسيدن به ثبت در دفتر املاک انتقال در دفتر اسناد رسمي است. لذا علاوه بر اينکه مطابق ماده 48 ق.ث اسناد عادي انتقال در محاکم و ادارات پذيرفته نمي شود ساير دلايل نيز جهت اثبات بيع املاک ثبت شده به کار نمي آيد چرا که هيچ يک از دلايل به ثبت در دفتر املاک منتهي نخواهد شد و لازمه عدم پذيرش همه دلايل به جز سند رسمي جهت اثبات بيع املاک، بطلان بيعي است که توسط سردفتر اسناد رسمي منعقد نگشته است. به عبارت ديگر، وقتي دولت يعني، قانون و دادگاه و اجتماع خريدار را مالک نشناسد اين امر برابر است با اينکه انتقال به او را با توجه به عدم رعايت تشريفات باطل دانسته است.
از اين رو، در معاملات مربوط به اين املاک سند رسمي نقش ثبوتي دارد و تنظيم سند عادي براي انتقال مالکيت کافي نيست و ارزش و اعتباري ندارد.(ابهري و سرخي، 1387: 27)
2- در برابر نظر فوق، عده کثيري از حقوقدانان معتقدند بيع املاک ثبت شده با ايجاب و قبول واقع مي شود و هدف قانونگذار از وضع مقررات قانون ثبت اين بوده که به جهت اهميت انتقال املاک ثبت شده راهکاري ايجاد کند که علاوه بر حفظ نظم در اينگونه معاملات، اثبات آنها را در ادارات و دادگاه ها آسان نمايد به طوري که بدون تنظيم سند رسمي اثبات معامله بسيار دشوار خواهد بود. بنابراين بيع املاک سنددار نيز بدون تنظيم سند رسمي صحيح است.(امامي، 1386: 182/1؛ جعفري لنگرودي، 1387: 219؛ شهيدي، 1385: 117؛ صفايي، 1382: 42/2؛ بهرامي احمدي، 1386: 36؛ ره پيک، 1388: 21/6؛ شهري، 1384: 149؛ مدني، 1383: 259/2؛ همو، 1385: 28/4؛ محقق داماد، 1365: 215؛ کاشاني، 1352: 198؛ طاهري، 1418ق: 22/2) يکي از اين نويسندگان دلايلي را برشمرده که خلاصه آن به شرح ذيل است:
الف) مطابق اصل صحت هر معامله كه به وسيله طرفين انشا مي شود, بايد صحيح تلقي شود مگر اينكه خلاف آن اثبات شود. اثبات خلاف اين اصل يعني اثبات بي اعتباري معامله، با دو جهت ارتباط پيدا مي كند. جهت موضوعي و جهت حكمي. در جهت موضوعي بايد وضعيت عيني معامله انشا شده, اثبات شود و در جهت حكمي لازم است, نص قانوني بي اعتباري نوع معامله داراي وضعيت مذكور را اعلام كرد

پایان نامه
Previous Entries دانلود پایان نامه ارشد درباره استصناع، قولنامه، مطالبه خسارت Next Entries دانلود پایان نامه ارشد درباره ثبت اسناد، اشخاص ثالث، صحت معامله