دانلود پایان نامه ارشد درباره صحت معامله

دانلود پایان نامه ارشد

داشته باشند. استثناً در برخي معاملات علم اجمالي کافيست. اين موارد را بايد تحت عنوان عقود مسامحه1 گرد آورد. به عبارت ديگر، در عقود مبتني بر مسامحه علم اجمالي به مورد معامله براي صحت آن کافي است، لذا ضرورت علم به عوضين قاعده اي امري و از ضرورت هاي مربوط به نظم عمومي اقتصادي است. بنابراين، طرفين نمي توانند آن را ناديده بگيرند و تعمداً معامله را مجهول و مردد واقع سازند.(اخوان، 1388: سايت http://goldkei.persianblog.ir) بايستي گفت که ماده ٢١۶ ق.م اختصاص به مال مورد انتقال ندارد و شامل کار موضوع تعهد نيز مي شود و در قرارداد پيش فروش ساختمان نيز فروشنده متعهد است تا ساختمان مورد توافق را با اوصاف و شرايط مندرج در قرارداد و در موعد مقرر ساخته و پس از تکميل و اتمام عمليات ساخت، به خريدار تحويل نمايد. قرارداد پيش فروش در زمره عقود مغابنه اي بوده و لذا ساختمان مورد تعهد بايستي نزد طرفين معلوم و مشخص باشد. در اينجا چون مورد معامله به هنگام عقد وجود عيني و خارجي ندارد و بايستي بر طبق اوصاف مندرج در قرارداد در آينده ساخته شود، اوصاف ساختمان ( مورد معامله ) در اغلب اين نوع قراردادها از حيث کميت و کيفيت به هنگام انعقاد قرارداد مشخص و معلوم مي شود. منظور از اوصاف و ويژگي هاي مورد معامله در اينجا اعم از اوصاف ذاتي يا فرعي است. بدين صورت که در قرارداد بايستي اوصاف مربوط به ساختمان اعم از اينکه در کدام زمين احداث خواهد شد، حدود و مشخصات ساختمان از حيث مساحت و … معلوم باشد. در صورتي که پس از انعقاد قرارداد، مورد معامله فاقد اوصاف و ويژگي هاي ذکر شده باشد، حسب مورد که اوصاف ذکر شده ذاتي باشند تخلف از آنها موجب بطلان قرارداد است و در صورتي که از اوصاف فرعي تخلف شود ذينفع حق فسخ معامله را خواهد داشت. مرجع تشخيص و تمايز اوصاف ذاتي از اوصاف فرعي ضابطه اي عرف و نوعي است. منظور از اوصاف لازم الذکر اوصافي است که در ارزش و ماليت اشياء موثر بوده و باعث ايجاد رغبت در اشخاص مي شود و با اختلاف آن اوصاف، ثمن نيز تغيير مي کند. مقصود اين است که در عرف و عادت در مورد مشاهده، همه جوانب رويت نمي شود و در اين حال بيع باطل نيست. از آنجا که توصيف نيز قائم مقام رويت است پس ذکر همه اوصاف لازم نيست. ذکر اوصاف به اندازه اي ضروري است که عرفا بيع غرري و مجهول تلقي نشود. بي شک در هيچ نظام حقوقي اصل حاکميت اراده در تمامي شئون و جنبه هاي آن بطور کامل پذيرفته نشده است. نظام معاملات و گردش اقتصادي جامعه بايد بر مبناي صحيح و خالي از ابهام جريان يابد. همين ضرورت ايجاب مي کند که معلوم بودن مورد معامله به عنوان عامل اصلي سازمان دهي معاملات صحيح در نظام حقوقي، قاعده اي امري تلقي شود.
در حقوق مدني ايران در مورد تعهد به کار، قانونگذار سختگيري نکرده است، چندانکه جز در مورد اجاره اشخاص که شائبه تمليکي بودن عقد مي رود در غالب موارد علم اجمالي به کار مورد تعهد کافي است: وکالت ممکن است براي تمام امور موکل باشد. در جعاله گذشته از عدم لزوم تعيين عامل، ممکن است عمل هم مردد و کيفيات آن نامعلوم باشد(ماده 564 ق.م). مضاربه ممکن است مطلق باشد يعني تجارت خاصي در آن شرط نشود، در اين صورت عامل مي تواند هر قسم تجارتي را که صلاح بداند بنمايد، ولي در طرز تجارت بايد متعارف را رعايت کند(ماده 553 ق.م). در وديعه چگونگي کارهايي که امين بايستي انجام دهد و لوازم مواظبت بستگي به ابتکار و لياقت او دارد که در حدود متعارف بايد انجام پذيرد(ماده 812 ق.م) و مانند اينها…(کاتوزيان، 1383: 194/2)
2-معين بودن ساختمان: «انديشه غرر در فقه ما آنچنان گسترش يافته است که بر مبناي آن، معامله يکي از دو يا چند شئ يا تعهد به انجام يکي از دو  کار به نحو ترديد نيز تحت عنوان معامله مجهول و غرري باطل دانسته شده است. در حقوق ما معين بودن از شرايط صحت معامله است.»(اخوان، 1388: سايت http://goldkei.persianblog.ir)
هنگاميکه موضوع معامله انتقال چند مال يا انجام چند کار باشد، همه آنها موضوع عقد و متعلق تعهد بايع هستند و اجراي عقد مستلزم تسليم و انجام کليه آنهاست. معين بودن موضوع يکي از شرايط اساسي صحت معامله بوده و بيع يکي از دو کالا به طور نامعين باطل است. مفهوم دو کلمه «معلوم» و «معين» با اينکه ارتباط نزديک با هم دارد، يکسان نيست و گاه معناي خاصي را مي رساند. تقابل اين دو معني در ماده 694 ق.م به خوبي مشاهده مي شود؛ در اين ماده آمده است: « علم ضامن به مقدار و اوصاف و شرايط ديني كه ضمانت آن را مي نمايد شرط نيست بنابراين اگر كسي ضامن دين شخص بشود بدون اينكه بداند آن دين چه مقدار است ضمان صحيح است ليكن ضمانت يكي ازچند دين بنحو ترديد باطل است.»(کاتوزيان، 1383: 178/2)
در مبحث معلوم بودن مورد معامله شيوه بحث شيوه مفهومي بود. به تعبير ديگر همين قدر که مفهوم و مشخصات مورد معامله براي طرفين محرز گردد مورد معامله معلوم تلقي مي شود. اما در مساله معين بودن، شيوه بحث شيوه مصداقي است.(اخوان، 1388: سايت http://goldkei.persianblog.ir/post/138) منظور اين است که مورد معامله بايد مصداق معين داشته و قابل اشاره باشد و ميان يکي از دو شئ مردد نباشد. در قراردادهاي پيش فروش ساختمان مورد تعهد به هنگام انشاي قرارداد نزد فروشنده و خريدار معين مي گردد. به طور معمول نحوه تعيين ساختمان در اغلب اين نوع قراردادها به اين صورت است که در قرارداد بندي با عنوان « موضوع قرارداد » قيد مي شود که در اين بند موضوع قرارداد به اين صورت تعيين مي شود که مثلا: «موضوع قرارداد عبارت است از پيش فروش يک دستگاه ساختمان دو اطاق خوابه شماره ٩٧٠ واقع در طبقه اول شرقي بلوک ٩ به همراه انباري در همان بلوک با حق استفاده از کليه مشترکات و مشاعات بلوک ذکر شده از مجتمع  مسکوني …. طبق قانون تملک آپارتمان ها، موضوع پلاک ثبتي شماره ٢٣۶۵/١۴ بخش ٩ قطعه ٣٣٧ به خريدار. مساحت تقريبي آپارتمان با اشتراکات حدود ١٠٠ متر مربع مي باشد. توضيح اينکه مساحت دقيق پس از تکميل و تفکيک ثبتي مشخص خواهد گرديد.»
بنابراين مشاهده مي شود که ساختمان مورد معامله با ذکر زمين مشخص و معلوم با مساحت معين و موقعيت پروژه و اينکه در کدام طبقه واقع شده است، معين مي شود و لذا هيچ مشکلي از حيث معين بودن وجود ندارد.
بند دوم:مقايسه ماده 7 ق.پ.س با مواد 355 و 384 ق.م و ماده 149 ق.ث
وقتي که مساحت ساختمان و حدود و ثغور آن در قرارداد آمد و بين طرفين کاملا معلوم و مشخص شد، ممکن است با اين حال مساحت ساختمان در زمان صدور صورتمجلس تفکيکي کمتر يا بيشتر از آنچه که در سند قرارداد آمده از آب درآيد. در اين صورت و قبل از تصويب قانون پيش فروش ساختمان اختلاف طرفين مي بايست طبق ماده 149 ق.ث و يا مواد 355 و 384 ق.م حل و فصل مي شد. اما با تصويب اين قانون راه حلي خاص مقرر گرديده است. ماده 7 قانون در مقام بيان اين راه حل مي گويد: «درصورتي كه مساحت بناء براساس صورت مجلس تفكيكي، كمتر يا بيشتر از مقدار مشخص شده در قرارداد باشد، مابه‌التفاوت براساس نرخ مندرج در قرارداد مورد محاسبه قرار خواهد گرفت، ليكن چنانچه مساحت بنا تا پنج درصد (۵%) افزون بر زيربناي مقرر در قرارداد باشد، هيچكدام از طرفين حق فسخ قرارداد را ندارند و در صورتي‌كه بيش از پنج درصد (۵%) باشد صرفاً خريدار حق فسخ قرارداد را دارد. چنانچه مساحت واحد تحويل‌شده كمتر از نود و پنج درصد (۹۵%) مقدار توافق‌شده باشد پيش‌خريدار حق فسخ قرارداد را دارد يا مي‌تواند خسارت وارده را بر پايه قيمت روز بناء و براساس نظر كارشناسي از پيش‌فروشنده مطالبه كند.» با کمي دقت متوجه مي شويم ابتداي ماده با انتهاي آن در تعارض است زيرا هرچند در صدر آن آمده ما به التفاوت در هر دو صورت براساس نرخ مندرج در قرارداد محاسبه خواهد شد ولي در انتها گفته شده چنانچه مساحت کمتر از %95 مقدار توافق شده باشد و پيش خريدار قرارداد را فسخ نکند مي تواند خسارت وارده را نه براساس نرخ مندرج در قرارداد، بلکه بر پايه قيمت روز بنا و براساس نظر کارشناسي از پيش فروشنده مطالبه کند. از اين ماده مي توان دو برداشت مختلف کرد:
اول اينکه: هرگاه مساحت کمتر از %95 مقدار توافق شده باشد مجموع ميزان کاهش يافته براساس قيمت روز بنا و طبق نظر کارشناس تعيين خواهد شد. مثلا: اگر قرار باشد ساختمان به مساحت 100 متر ساخته وتحويل شود ولي 94 متر ساخته شود، پيش فروشنده مي بايست قيمت 6 متر کاهش يافته را براساس قيمت روز بنا و طبق نظر کارشناس به پيش خريدار بپردازد.
دومين تفسير اين است که: پيش فروشنده مي بايست تا ميزان %5 را براساس نرخ مندرج در قرارداد و مازاد بر %5 را بر پايه قيمت روز بنا به پيش خريدار پرداخت کند. يعني در همين مثال قبلي پيش خريدار مي بايست قيمت 5 متر را براساس نرخ مندرج در قرارداد و قيمت يک متر را بر پايه قيمت روز بنا پرداخت کند. در تاييد نظر اول مي توان گفت مطابق قاعده اقدام، چون فروشنده با اين کار به خريدار ضرر زده است بايد زيان وارده را جبران کند. با اين حال به نظر مي رسد تفسير دوم را بايد پذيرفت؛ زيرا، اولا: منطقي نيست مثلا به خاطر يک درصد اختلاف مساحت کل مبلغ پرداختي از سوي پيش فروشنده از نرخ مندرج در قرارداد به قيمت روز بنا تبديل شود. در چنين حالتي با توجه به تورم روز افزون امروزي تفاوت قيمت فاحش خواهد بود. در فرض مثال بالا تصور کنيد نرخ مندرج در قرارداد بابت هر متر مربع يک ميليون تومان و قيمت روز بنا دو ميليون تومان باشد طبق تفسير اول پيش خريدار مي بايست بابت 6 متر کاهش بنا و از قرار هر متر دو ميليون تومان از باب قيمت روز بنا، جمعا 12 ميليون تومان بپردازد. اين در حالي است که اگر مطابق تفسير دوم عمل کنيم پيش فروشنده 5 ميليون از قرار هر متر يک ميليون تومان براساس نرخ مندرج در قرارداد و 2 ميليون هم بابت يک متر کاهش مازاد بر %5 به نرخ روز، يعني جمعا 7 ميليون تومان پرداخت کند. و صورت اخير مخالف قاعده اقدام هم نخواهد بود چرا که قانونگذار طريقه جبران ضرر را نسبت به %5 اول در خود قانون آورده است و لذا ضرر خريدار جبران خواهد شد. ثانيا: تفسير بايد به گونه اي باشد که قسمت اول و دوم ماده را بيشتر با هم جمع کرده و تعارض را کمتر کند و نظر دوم با اين تفسير بيشتر مطابقت دارد.
در مقايسه مواد 355 و 384 ق.م و 149 ق.ث با ماده 7 ق.پ.س نکات ذيل قابل ذکر است:
الف- مقايسه ماده 7 ق.پ.س با ماده 355 ق.م: از ظاهر ماده 355 قانون مدني بر مي آيد چنانچه متراژ ساختمان به صورت شرط صفت در قرارداد بيايد و بعدا معلوم شود که مساحت کمتر يا بيشتر از صفت تعيين شده است، در فرض فزوني، فروشنده و در فرض کاستي، خريدار حق فسخ قرارداد پيش فروش را دارند. اين حق فسخ که ناشي از قاعده کلي خيار تخلف از شرط(موضوع ماده 235 ق.م) است در ماده 355 براي بايع و مشتري وجود دارد. ماده مذکور مقرر مي دارد: «اگر ملكي بشرط داشتن مساحت معين فروخته شده باشد و بعد معلوم شود كه كمتر از آن مقدار است مشتري حق فسخ معامله را خواهد داشت و اگر معلوم شود كه بيشتر است بايع مي تواند آن را فسخ كند مگراينكه در هر دو صورت طرفين به محاسبه زياده يا نقيصه تراضي نمايند» در تفاوتهاي اين دو ماده بايد گفت:
1-ماده 355 ناظر به موردي است که مقدار مبيع در نظر طرفين به منزله يکي از اوصاف آن است و ثمن به طور مستقيم و به تناسب واحدهاي مقدار معين نمي شود.(کاتوزيان، 1384: 136/1) ولي ماده 7 قانون ناظر به قراردادي است که ساختمان آينده داراي مساحت معين است و مقدار جنبه وصفي ندارد.
2-حکم ماده 355 ق.م در مورد ساير اموال نيز قابل اجراست، ولي ماده 7 قانون صرفا در مورد پيش فروش ساختمان است. با اين حال اين مهم را نبايد از نظر دور داشت که ماده 355 ق.م در مورد پيش فروشنده در قرارداد پيش فروش ساختمان قابل اجرا نيست، و تعارض اين دو ماده در همين جاست. زيرا با توجه به اينکه پيش فروشنده خودش ساختمان را مي سازد، نمي تواند ادعاي ناآگاهي در مورد مساحت ساختمان داشته باشد. در اين وضعيت دادن

پایان نامه
Previous Entries دانلود پایان نامه ارشد درباره اشخاص ثالث، قانون کار، ضمن عقد Next Entries دانلود پایان نامه ارشد درباره شرط ضمن عقد، مال موقوفه، صحت معامله