دانلود پایان نامه ارشد درباره شرط ضمن عقد، مال موقوفه، صحت معامله

دانلود پایان نامه ارشد

حق فسخ به او سوء استفاده از حق(اصل 40 ق.ا) محسوب مي شود. مي توان گفت ماده 355 ق.م در فرضي است که بايع مشروط له بوده و از ميزان مساحت ملک ناآگاه باشد. بنابراين پيش فروشنده تنها حق دارد مطابق ماده 7 قانون براساس نرخ مندرج در قرارداد مابه التفاوت قيمت را از پيش خريدار مطالبه کند.
ب- مقايسه با ماده 384 ق.م: ماده 384 قانون مدني از اين نظر که مقدار جنبه اساسي داشته و نمايان گر خود مبيع مي باشد نه وصف مبيع شبيه ماده 7 قانون است. اين ماده مي گويد: «هرگاه درحال معامله مبيع از حيث مقدار معين بوده و در وقت تسليم كمتر از آن مقدار درآيد مشتري حق دارد كه بيع را فسخ كند يا قيمت موجود را با تاديه حصه اي از ثمن به نسبت موجود قبول نمايد و اگر مبيع زيادتر از مقدار معين باشد زياده مال بايع است» از خواندن دو ماده معلوم مي شود هر چند در هر دو ماده مقدار مورد معامله معلوم است و در صورت زياد آمدن مبيع، فروشنده خيار فسخ ندارد، اما:
1- طبق ماده 384 ق.م خريدار تنها در صورت کاهش مبيع، خيار فسخ خواهد داشت، ولي در ماده 7 قانون چنانچه مساحت ساختمان هنگام تحويل بيش از 5 درصد اختلاف داشته باشد، و اين اختلاف چه ناشي از کاهش بنا باشد و چه ناشي از افزايش بنا، در هر دو صورت خريدار حق فسخ دارد. در اينجا مي توان اين ايراد را وارد کرد که در فرض افزايش بنا، پيش خريدار زياني نمي برد که قانونگذار به او حق فسخ داده است؛ مگر حالتي را فرض کنيم که در آن پيش خريدار توان پرداخت مابه التفاوت ثمن را حتي به نرخ مندرج در قرارداد، نداشته باشد.
2- حق فسخ خريدار در ماده 384 ق.م محدود به ميزان خاصي از واحد هاي مبيع نشده است، ليکن مطابق ماده 7 قانون چنانچه اختلاف مساحت بيشتر از 5 درصد مقدار توافق شده باشد(چه کاهش و چه افزايش) پيش خريدار حق دارد قرارداد پيش فروش ساختمان را فسخ کند.
3- در صورتي که ساختمان افزايش بنا داشته باشد، طبق ماده 384 ق.م اضافه مساحت از مالکيت فروشنده خارج نمي شود و خريدار نمي تواند با پرداخت قيمت اضافي مالک مساحت اضافي شود، اين در حالي است که در چنين وضعيتي پيش فروشنده در قرارداد پيش فروش ساختمان نه تنها حق فسخ ندارد بلکه الزاما مي بايست قيمت مساحت اضافي را به نرخ مندرج در قرارداد از پيش خريدار مطالبه کند.
ج- مقايسه با ماده 149 ق.ث: اين ماده که به دنبال ثبت املاک و خريد وفروش بي سابقه زمين هاي شهري و روستايي و به عنوان يک راه حل به تصويب قانون گذار رسيد مقرر مي دارد: «نسبت به ملكي كه با مساحت معين مورد معامله قرار گرفته باشد و بعداً معلوم شود اضافه مساحت دارد ذينفع ميتواند قيمت اضافي را بر اساس ارزش مندرج در اولين سند انتقال و ساير هزينه هاي قانوني معامله به صندوق ثبت توديع و تقاضاي اصلاح سند خود را بنمايد. در صورتي كه اضافه مساحت در محدوده سند مالكيت بوده و به مجاورين تجاوزي نشده و در عين حال بين مالك و خريدار نسبت به اضافه مذكور قراردادي نشده باشد اداره ثبت سند را اصلاح و به ذينفع اخطار مي نمايد تا وجه توديع شده را از صندوق ثبت دريافت دارد…»
تفاوت هاي اين دو اين است که :
1- ماده 149 ق.ث تنها در مورد اضافه مساحت حاکم است، ولي ماده 7 قانون علاوه بر آن کاهش مساحت را نيز شامل مي شود.
2- مطابق قانون ثبت ذينفع مي تواند قيمت اضافي را بر اساس ارزش مندرج در اولين سند انتقال و ساير هزينه هاي قانوني معامله به صندوق ثبت پرداخت و تقاضاي اصلاح سند را کند، اما ماده 7 قانون مي گويد: خريدار قيمت اضافي را بر مبناي نرخ مندرج در قرارداد به فروشنده مي پردازد.
3- در ماده 149 ق.ث براي طرفين حق فسخ قرارداد پيش بيني نشده است، ولي در قانون پيش فروش ساختمان چنانچه اضافه مساحت بيشتر از 5 درصد ميزان مقرر باشد پيش خريدار اين حق را دارد که قرارداد را فسخ کند.
گفتار دوم: بهاء يا عوض
منظور از بها يا عوض همان ثمن قرارداد پيش فروش است. معمولا ثمن به صورت پول بوده که مي تواند وجه رايج کشور باشد يا ارز مانند دلار و يورو، که در معاملات مردم اغلب وجه رايج مي باشد. البته در موارد نادر ممکن است ثمن به صورت پول نبوده بلکه يک کالا باشد که بند 5 ماده 2 قانون از “عوض” نسبت به آن تعبير کرده است پس بها يا عوض را بايد در دو بند بررسي کرد:
بند اول: ثمن به صورت وجه نقد
در غالب موارد پول يا وجه نقد به عنوان ثمن معاملات مبادله مي شود. در چنين مواردي بايد پيش فروشنده و پيش خريدار از مقدار آن و نحوه پرداخت و اقساط آن آگاهي داشته باشند. بنابراين پيش فروش ساختمان در برابر هزار واحد پول خارجي يا هزار پوند و دلار (به طور ترديد) موجب بطلان قرارداد پيش فروش است، مانند آن است پيش فروش ساختمان در برابر مقدار سهمي از پول (مانند دو برابر آنچه سود بردم) يا همراه با شرطي که سبب مجهول ماندن ثمن شود (مانند اقساط نامعين دادن نفقه تا پايان عمر). بند 5 ماده 2 ق.پ.س لزوم تعيين ثمن را در قرارداد پيش فروش ساختمان اعلام داشته، آنچه از اين بند و ماده فهميده مي شود اين است که توافق درباره ثمن ابتدا با ذکر آن در قرارداد پيش فروش انجام مي شود. سپس طرفين با امضاء قرارداد پيش فروش آن را ايجاب و قبول مي نمايند و لذا نمي توان قرارداد پيش فروش را با ثمني که مجهول يا مبهم و يا مورد اختلاف است واقع ساخت، و اين در راستاي ماده 339 ق.م است که مي گويد: «پس از توافق بايع و مشتري در مبيع و قيمت آن عقد بيع به ايجاب و قبول واقع مي شود» مطابق اين ماده توافق درباره ثمن بايد پيش از ايجاب و قبول انجام شود.
گفته شده بيعي که ثمن آن را شخص ثالث بايد معين کند باطل نيست، ولي در صورتي واقع مي شود که شخص ثالث نماينده دو طرف باشد و بخواهد تراضي نيمه تمام را تکميل کند که در اين صورت نيز بيع زماني واقع مي شود که ثمن از سوي او معين گردد. پيش از اين تعيين آنچه واقع مي شود پيش قراردادي است که دو طرف، وعده بيع را منوط به تعيين ثمن کرده اند. همچنين در مواردي که فروشنده تعهد بر فروش ملک را مطابق نظر کارشناس معين مي کند، قرارداد را نبايد بيع پنداشت، دو طرف ملتزم هستند که بيع را بر مبناي نظر کارشناس واقع سازند.(کاتوزيان، 1384: 151/1) اما بايد دانست با توجه به اينکه در قرارداد پيش فروش مي بايست بها يا عوض معين شود و سردفتر مکلف است تا زماني که طرفين بر سر قيمت ساختمان توافق نکرده اند قرارداد را تنظيم نکند. لذا عملا و مطابق اين قانون شخص ثالث يا کارشناس نمي تواند ثمن معامله را بعد از تنظيم قرارداد پيش فروش معين کند.
نکته اي که در اينجا بايد بدان توجه کرد اين است که هر چند در قانون مدني و قانون پيش فروش ساختمان از مطلق عنوان ثمن ياد شده و در نتيجه طرفين مي توانند در ميزان آن به هر مقداري توافق کنند، ليکن چنانچه هنگام انعقاد قرارداد پيش فروش، پيش خريدار قدرت پرداخت ثمن را نداشته باشد و ميزان ثمن در مقايسه با وضع اجتماعي و اقتصادي او نامتعارف باشد و اميدي به تاديه آن نباشد قرارداد پيش فروش را بايد در حکم موردي بدانيم که ثمن وجود خارجي ندارد. هر چند در مورد بطلان قرارداد چنين حکمي نداريم ولي از يکي بودن احکام مربوط به مبيع و ثمن کاملا مسلم است که عدم قدرت بر تسليم ثمن هنگام قرارداد نيز باعث بطلان قرارداد است.(ماده 348 ق.م) اما اگر ناتواني در پرداخت ثمن بعد از عقد به وجود آيد براي پيش فروشنده مي توان حق فسخ قائل شد، بدين نحو که چون ماده 240 ق.م اين حق را در مورد شرط به رسميت شناخته به طريق اولي مي توان آن را در مورد ثمن نيز به رسميت شناخت. اين ماده مي گويد: «اگر بعد از عقد انجام شرط ممتنع شود يا معلوم شود که حين العقد ممتنع بوده است کسي که شرط بر نفع او شده است اختيار فسخ معامله را خواهد داشت مگر اينکه امتناع مستند به فعل مشروط له باشد.» البته ماده 13 ق.پ.س نيز پيش خريدار را به نسبت اقساط پرداختي يا عوض قراردادي مالک ملک پيش فروش شده مي داند، و اين بدان معني است که قانون پيش فروش ساختمان به نوعي از حق حبس عدول کرده و مالکيت در ساختمان را منوط به پرداخت ثمن نموده است.
بند دوم: ثمن به صورت کالا
اگر ثمن به صورت کالا (نه وجه نقد) باشد مي بايست ماليت داشته و قابل خريد و فروش باشد، معلوم و معين بوده و پيش خريدار قدرت بر تسليم آن داشته باشد. در اين خصوص مطالب ذيل قابل ذکر است:
1- ماده 215 ق.م اعلام داشته: «مورد معامله بايد ماليت داشته و متضمن منفعت عقلايي مشروع باشد.» و ماده 348 همان قانون درباره مبيع مي گويد: «بيع چيزي که خريد و فروش آن قانونا ممنوع است و يا چيزي که ماليت و يا منفعت عقلايي ندارد يا چيزي که بايع قدرت بر تسليم آن را ندارد باطل است مگر اينکه مشتري خود قادر به تسلم باشد.» از مفاد اين مواد چنين بر مي آيد که ماليت داشتن و دارا بودن منفعت عقلايي و مشروع دو شرط جداگانه است و برخي استادان حقوق اين نظر را تاييد کرده اند.(امامی، 1386: 209/1) به نظر مي رسد اين دو شرط مفهومي اعتباري و نسبي دارد و همين اندازه که در رابطه دو طرف، معامله بر پايه نياز معقول و اخلاقي به وجود آيد، براي درستي معامله درباره آن کافي است. هر چند که نفع طلبکار در تملک موضوع تنها جنبه معنوي داشته باشد.مثال مرسوم در اين زمينه خريد و فروش يادگارهاي خانوادگي است که در عرف ارزشي ندارد ولي احتمال مي رود که سند يا عکس به بهاي گران خريده شود.(کاتوزيان، 1383: 164/2)
2- عوض در قرارداد پيش فروش خود بايد قابليت خريد و فروش را داشته باشد. به عنوان مثال: خيابان ها و جنگل ها و موزه ها و ساير اموال عمومي و دولتي و نيز مال موقوفه و مرهونه را نمي توان عوض قرار داد، چرا که ملک آزاد محسوب نمي شوند.
3- عوض بايد معلوم و معين باشد. بدين صورت است که: اگر عوض يک مال کلي باشد عين مورد انتقال تعيين نمي شود. کافي است که مقدار و جنس و وصف آن طوري معلوم باشد که دادگاه بتواند آن را در آينده تعيين کند، و پيش خريدار در انتخاب خود آزاد نباشد؛ يعني، کافي است که قابل تعيين باشد، ولي اگر عوض، عين معين باشد قابليت تعيين کافي نيست، بايستي فرد مورد نظر معين شود و هيچگونه ابهام و ترديد يا حق انتخاب در آن باقي نماند. به عنوان مثال: نمي توان يکي از دو مال معلوم را به طور ترديد به نام ثمن قرار داد يا حق انتخاب را به پيش خريدار داد.
4- عوض بايد مقدورالتسليم باشد. مقدورالتسليم بودن ثمن در قرارداد پيش فروش ساختمان که به صورت کالاست نيز از قواعد عمومي قراردادها تبعيت مي کند. با وجود اين، در قواعد عمومي معاملات نامي از اين شرط برده نشده است و تنها در شرط ضمن عقد مي خوانيم: شرطي که انجام آن غير مقدور باشد، باطل است.(بند اول ماده 232 ق.م) اين سکوت را تنها دلايل تاريخي توجيه مي کند. در فقه اماميه قواعد عمومي معاملات به شيوه قوانين کنوني جداگانه تدوين نشده است. فقيهان در عقد بيع که کهن ترين داد و ستد هاست اين قواعد را بررسي مي کردند، چنانکه قانون مدني نيز به پيروي از همين رسم قواعد مربوط به فسخ قراردادها را در زمره مباحث عقد بيع آورده است.(کاتوزيان، 1383: 188/2) آنچه در اينجا گفتني است، آن است که بدون ترديد هدف واقعي از قرارداد پيش فروش اين نيست که پيش فروشنده در عالم اعتبار مالک عوض شود. مالکيت وسيله بهره برداري از مالي است که به خاطر رسيدن به آن معامله انجام مي شود. در هر صورت مطابق ماده 348 ق.م اگر عوض در قرارداد پيش فروش ساختمان قابليت تسليم را نداشته باشد قرارداد پيش فروش باطل است.
مبحث چهارم: مشروعيت جهت
بر طبق بند 4 ماده 190 ق.م چهارمين شرط اساسي صحت معامله (ونيز صحت قرارداد پيش فروش ساختمان) مشروعيت جهت معامله است. جهت معامله عبارت از داعي است که قبل از معامله در هر يک از متعاملين پيدا مي شود و سبب انجام معامله مي گردد. مثلا کسي که مقروض است خانه خود را مي فروشد تا قرض خود را ادا نمايد. جهت فروش خانه، تاديه دين است. جهت، امري است که هر يک از متعاملين قبل از معامله تصور مي نمايد تا به وسيله انجام معامله بتواند آن را در خارج

پایان نامه
Previous Entries دانلود پایان نامه ارشد درباره صحت معامله Next Entries دانلود پایان نامه ارشد درباره ثبت اسناد، اسناد و املاک، روح قانون