دانلود پایان نامه ارشد درباره دستور موقت، ترک فعل

دانلود پایان نامه ارشد

حقوق عامه مردم يعني، پيش خريداران تامين شود. ضمن اينکه مطابق ماده 13 پيش خريدار مي تواند بدون نياز به طرح دعوي در دادگستري و گذر از مراحل طولاني رسيدگي هاي قضايي مستقيما به دفترخانه اسناد رسمي مراجعه نموده و با ارائه قبوض اقساطي پرداخت ثمن، تقاضاي انتقال سند را به نام خود کند. اين مزيتي است که پيش خريدار تنها زماني مي تواند از آن استفاده کند که قرارداد را در دفترخانه منعقد نمايد، و اين امر علاوه بر اينکه تعداد دعاوي در دادگستري را کاهش خواهد داد، موجب مي شود پيش خريداران با خيالي آسوده تر اقدام به پيش خريد ساختمان کنند. ليکن مشکلي که در عمل ممکن است پيش بيايد اين است که مستنداتي که پيش خريدار جهت اثبات تاديه ثمن به دفترخانه ارائه مي دهد عمدتا عادي هستند، و ممکن است در صحت يا اصالت آن سند بين طرفين اختلاف باشد که اين امر مستلزم رسيدگي قضايي است و دفترخانه که صرفا کار اداري انجام مي دهد، مرجع تشخيص موضوع نيست. با اين حال به نظر مي رسد با توجه به صراحت ماده چاره اي براي پيش فروشنده باقي نمي ماند جز اينکه با درخواست دستور موقت، از دادگاه بخواهد تا جلوي اقدام دفترخانه را بگيرد.
بند هفتم: قابليت تکميل پروژه توسط پيش خريدار
مطابق قاعده اي که در ماده 237 ق.م بيان شده چنانچه متعهد به تعهد خود برابر قرارداد عمل ننمايد، متعهدله ابتدا مي بايست از دادگاه بخواهد که او را الزام کند. امري که موجب مي شود متعهدله مدت زمان زيادي در پيچ و خم دادگستري معطل گردد. مزيت مهم ديگر قانون پيش فروش ساختمان در همين خصوص است که براي متعهدله (خريدار) در نظر گرفته شده است. مطابق ماده 14: «درصورت انجام كامل تعهدات از سوي پيش‌خريدار چنانچه پيش‌فروشنده تا زمان انقضاء مدت قرارداد موفق به تكميل پروژه نگردد، با تاييد مهندس ناظر ساختمان مبني بر اين‌كه صرفاً اقدامات جزئي تا تكميل پروژه باقيمانده است (كمتر از ده درصد «۱۰%» پيشرفت فيزيكي مانده باشد)، پيش‌خريدار مي‌تواند با قبول تكميل باقي قرارداد به دفتر اسناد رسمي مراجعه نمايد و خواستار تنظيم سند رسمي به قدرالسهم خود گردد. حقوق دولتي و هزينه‌هايي كه طبق مقررات بر عهده پيش‌فروشنده بوده و توسط پيش‌خريدار پرداخت مي‌گردد مانع از استيفاء مبلغ هزينه‌شده از محل ماده (۱۱) و غيره با كسب نظر هيات داوري مندرج در ماده (۲۰) اين قانون نخواهد بود.» ماده 14 حکم ماده 13 را تکميل مي کند بدين صورت که حتي اگر عمليات ساختماني تکميل هم نشده باشد، به شرط اينکه مقدار جزئي يعني، کمتر از ده درصد پروژه باقي مانده باشد باز هم پيش فروشنده مي تواند سند رسمي را به نام خود منتقل کند و سپس هزينه هاي متعلقه را از پيش فروشنده دريافت کند. ايرادي که مي توان در اينجا به ماده 14 وارد کرد اين است که به طور معمول مهندس ناظر، عضوي از خانواده سازنده و پيش فروشنده محسوب مي شود و ممکن است در راستاي منافع پيش فروشنده اعمال نظر کند. نکته ديگر اينکه در هماهنگي با اجراي ماده 14، ماده 11 مقرر داشته: « در پيش‌فروش ساختمان نحوه پرداخت اقساط بهاي مورد قرارداد توافق طرفين خواهد بود، ولي حداقل ده درصد (۱۰%) از بها همزمان با تنظيم سند قطعي قابل‌وصول خواهد بود و طرفين نمي‌توانند برخلاف آن توافق كنند.» و در نتيجه، هزينه هاي پرداختي پيش خريدار(از طرف پيش فروشنده) با مانده حداقل 10 درصد ثمن تا ميزان ممکن تهاتر مي شود.
بند هشتم: عدم قابليت توقيف حقوق پيش خريدار به نفع پيش فروشنده و طلبکار او
در سابق به جهت اختلاف در ماهيت قرارداد پيش فروش و زمان انتقال مالکيت ساختمان، قطعا برخي دادگاه ها ساختمان پيش فروش شده را قابل توقيف به وسيله طلبکاران پيش فروشنده مي دانستند. ليکن ماده 15 قانون در راستاي ماده 13 و به جهت حفظ حقوق پيش خريدار اعلام مي دارد: « عرصه و اعيان واحد پيش‌فروش شده و نيز اقساط و وجوه وصول و يا تعهدشده بابت آن، قبل از انتقال رسمي واحد پيش‌فروش‌شده به پيش‌خريدار قابل توقيف و تامين به نفع پيش‌فروشنده يا طلبكار او نيست.» نظر به اينکه ماده 13 پيش خريدار را مالک ساختمان در حال ساخت مي داند ماده 15 قانون آن ميزان از ساختمان را که ساخته شده، قابل توقيف به نفع پيش فروشنده و طلبکار او نمي داند و حتي فراتر از ماده 13 آنچه از ساختمان که هنوز ساخته نشده را نيز قابل توقيف نمي داند. چرا که پيش خريدار را مالک آينده آن دانسته است. همچنين به دليل اينکه ممکن است تا قبل از انتقال سند، قرارداد پيش فروش توسط احدي از طرفين به خصوص پيش خريدار فسخ گردد، ولاجرم مي بايست وجوه پرداختي به پيش خريدار مسترد شود اين وجوه قابل توقيف به نفع طلبکاران پيش فروشنده نيست.
بند نهم: حق فسخ پيش فروشنده
قانون پيش فروش ساختمان هرچند عمدتا در راستاي حفظ حقوق عامه مردم يعني، پيش خريداران است در مواردي نيز حقوق پيش فروشنده را حفظ مي کند. مثلا، در ماده 16 در خصوص پيش خريداراني که در پرداخت ثمن در مواعد کوتاهي مي کنند، مي خوانيم: «درصورت عدم پرداخت اقساط بها يا عوض قراردادي در مواعد مقرر، پيش‌فروشنده بايد مراتب را كتباً به دفترخانه تنظيم‌كننده سند اعلام كند. دفترخانه مكلف است ظرف مهلت يك هفته به پيش‌خريدار اخطار نمايد تا ظرف يك ماه نسبت به پرداخت اقساط معوقه اقدام نمايد در غير اين‌صورت، پيش‌فروشنده حق فسخ قرارداد را خواهد داشت.» تنها موردي که قانون براي پيش فروشنده حق فسخ قائل شده اين ماده است که طبق آن با ارسال اظهارنامه فسخ از سوي پيش فروشنده، پيش خريدار مي بايست همان وجوه پرداختي را مطالبه نمايد. و در صورت استنکاف پيش فروشنده در بازپرداخت ثمن، چاره اي جز اقامه دعوي براي مطالبه وجوه پرداخت شده ندارد. هر چند اين امر صراحتا در قانون نيامده، ولي با در نظر گرفتن اين امر که اخطاريه تاديه ثمن را دفترخانه ارسال مي کند، اعلام فسخ پيش فروشنده نيز از طريق دفترخانه به عمل خواهد آمد. اين فسخ در سوابق پلاک ثبتي موضوع قرارداد پيش فروش ثبت مي شود و سند رسمي قرارداد پيش فروش از درجه اعتبار ساقط خواهد شد. البته شايسته بود قانونگذار در ادامه رسالت خود (حفظ حقوق عامه مردم) حق فسخ پيش فروشنده يا لااقل اعمال فسخ او را منوط به توديع ثمن دريافتي به دفترخانه مي نمود، چنان که طبق ماده 808 ق.م در اخذ به شفعه اين گونه است و در واقع هر گونه اهمال در دادن ثمن باعث سقوط حق شفعه مي شود و ناتواني مالي نيز عذري نيست که بتواند از اين سقوط جلوگيري کند. زيرا، احتمال روبرو شدن خريدار با شريک (شفيع) معسر و دفع اين ضرر ناروا از انگيزه هاي اصلي منوط ساختن تملک به دادن ثمن است.(کاتوزيان، 1385: 35؛ همو، 1384: 246) با اين حال برخي حقوقدانان در راستاي برخورد عادلانه قانونگذار با طرفين قرارداد پيش فروش بيان داشته اند: حقوق پيش فروشندگان در قانون ايران به درستي تضمين نشده است. زيرا در صورت عدم پرداخت اقساط توسط پيش خريدار، پيش فروشنده فقط اختيار فسخ قرارداد و استرداد مبالغ دريافتي را دارد. بنابراين، در صورت رکود و پايين آمدن قيمت مسکن، ممکن است پيش خريداران از پرداخت اقساط امتناع نمايند و پيش فروشنده را در موقعيت غيرعادلانه اي قرار دهند. زيرا ممکن است در اثر اين امر وي نتواند ساختمان را به موقع ساخته و تحويل دهد و آن وقت بايد به ساير پيش خريداران خسارت بپردازد.(سليمي و دشتبانيان، 1391: 48/91) ولی به نظر مي رسد قانونگذار فرض پايين آمدن قيمت مسکن را بعيد مي دانسته، ضمن آنکه همين اندازه که در صورت عدم پرداخت اقساط پيش خريدار، براي پيش فروشنده حق فسخ ايجاد شود در مجموع مزيت و ضمانت اجراي کمي نيست زيرا مقنن در ساير عقود به اين سادگي براي فروشنده حق فسخ قائل نشده است.
بند دهم: مجازات پيش فروشنده
ماده 23 ق.پ.س قوي ترين ضمانت اجرا را براي هدايت پيش فروشنده به طرف تنظيم سند رسمي قرارداد پيش فروش در نظر گرفته است؛ چرا که براي متخلفان مجازات کيفري نسبتا سنگيني در نظر گرفته است. ماده مذکور مقرر مي دارد: «اشخاصي كه بدون تنظيم سند رسمي اقدام به پيش‌فروش ساختمان يا بدون اخذ مجوز اقدام به درج يا انتشار آگهي نمايند، به حبس از نود و يك روز تا يك‌سال يا جزاء نقدي به ميزان دو تا چهار برابر وجوه و اموال دريافتي محكوم مي‌شوند.
تبصره ـ جرائم مذكور در اين ماده تعقيب نمي‌شود مگر با شكايت شاكي خصوصي يا وزارت مسكن و شهرسازي و با گذشت شاكي، تعقيب يا اجراء آن موقوف مي‌شود.»
به نظر مي رسد بزه موضوع اين قسمت از ماده ۲۳ را بايد ازجمله جرايم با مسووليت مطلق تلقي کنيم؛ زيرا مقنن صرف تنظيم قرارداد غير رسمي پيش فروش را صرف نظر از آنکه پيش فروشنده سوء نيتي در اين راستا داشته يا نداشته باشد جرم و قابل تعقيب جزائي مي داند؛ حتي اگر پيش فروشنده به کليه تعهدات ضمن قرارداد عادي تنظيمي خويش با پيش خريدار عمل نموده و ساختمان پيش فروخته شده را نيز به مشتري تحويل نمايد. در واقع عنصر مادي اين بزه را بايد ترک فعل ناشي از عدم اجراي تکليف موردنظر قانونگذار دانست که جرمي مطلق بوده و مقيد به نتيجه نيز نيست؛ به بياني ديگر همين که پيش فروشنده به طريقي غير از طريق موردنظر قانونگذار(تنظيم سند رسمي) مبادرت به انعقاد قرارداد پيش فروش ساختمان با شخص ثالث نمايد جرم موضوع اين قسمت از ماده ۲۳ محقق شده و حصول نتيجه، شرط تحقق اين بزه نيست.(حجتي، 1390: سايت http://lawyerman.persianblog.ir) نکته قابل توجه در خصوص اين قسمت از ماده ۲۳ آن است که ممکن است ادعا شود چون مفاد مقررات ماده ۳ اين قانون دلالت بر تکليف تنظيم سند رسمي انتقال توسط متعاملين دارد، ضمانت اجراي کيفري ناشي از عدم رعايت اين تکليف نبايد صرفاً متوجه پيش فروشنده باشد؛ يکي از حقوقدانان با انتقاد از اين حکم قانونگذار، بيان داشته: پيش خريداري که به عنوان مثال با تنظيم يک سند عادي مبادرت به پيش خريد يک دستگاه آپارتمان از پيش فروشنده مي نمايد؛ اگرچه به تکليف قانوني داير بر ضرورت تنظيم سند رسمي انتقال عمل نکرده اما عدم رعايت اين امر توسط پيش خريدار او را با خطر تعقيب کيفري مواجه نخواهد کرد؛ اين در حالي است که قرارداد پيش فروش با مشارکت پيش فروشنده و پيش خريدار منعقد شده و در صورتيکه پيش خريدار به تنظيم قرارداد پيش فروش به غير از طريق رسمي تن در ندهد، اصولاً قراردادي منعقد نخواهد شد تا پيش فروشنده قابل تعقيب کيفري باشد؛ از اين رو بهتر آن بود که مقنن، پيش خريداري را نيز که عالماً عمداً با توافق با پيش فروشنده از تکليف قانوني مقرر خويش استنکاف مي نمايد بعنوان شريک در جرم قابل تعقيب مي دانست؛ چرا که قانون در اين زمينه جنبه آمره دارد.(سراجيان، 1390: سايت http://lawyerman.persianblog.ir ) ولي برخلاف اين نظر بايد گفت کار قانونگذار بي حکمت نبوده است زيرا همان طور که بارها گفته شده قانون پيش فروش ساختمان در جهت حمايت از پيش خريدار است. واز طرف ديگر به نظر مي رسد قانون چنين فرض کرده که با توجه به اينکه تنظيم قرارداد پيش فروش در قالب سند رسمي به خودي خود مزاياي زيادي را براي پيش خريدار خواهد داشت پس همين براي او بس است که به سند رسمي اين قرارداد روي بياورد و اگر هم احيانا با سند عادي ساختماني را پيش خريد کند احتمالا از روي عدم اطلاع بوده و الا هيچ پيش خريداري حاضر به از دست دادن اين مزاياي سند رسمي قرارداد پيش فروش نخواهد بود. لذا پيش خريدار در صورت عدم اجراي اين حکم قانونگذار، في نفسه زيان خواهد کرد و ديگر نيازي به مجازات او نيست. در صورتي که وضعيت پيش فروشنده اين گونه نيست زيرا، اگر او قرارداد را به صورت سند رسمي تنظيم نکند سود خواهد برد و به همين علت ممکن است بخواهد از هر وسيله اي استفاده کند تا از زير اين تعهدات سنگين که قانون پيش فروش ساختمان بر دوش او گذارده شانه خالي کند. در نتيجه ضمانت اجراي کيفري مي بايست فقط پيش فروشنده را در بر گيرد که انگيزه قوي جهت فرار از اين حکم قانون گذار (عدم تنظيم سند رسمي) دارد.
مطلب قابل توجه ديگر در اين زمينه آن است که چنانچه پيش خريدار بخواهد حقوق خود را در خصوص

پایان نامه
Previous Entries دانلود پایان نامه ارشد درباره ثبت اسناد Next Entries دانلود پایان نامه ارشد درباره اشخاص ثالث، ثبت اسناد، پروانه کسب