دانلود پایان نامه ارشد درباره ثبت اسناد، اشخاص ثالث، صحت معامله

دانلود پایان نامه ارشد

ه باشد. در مورد فروش مال غير منقول (يا پيش فروش ساختمان) بدون تنظيم سند رسمي, فرض اين است كه جهت موضوعي كه همان انشاي معامله بدون تنظيم سند رسمي باشد, محرز است ولي از جهت حكمي براي حكم بر بطلان آن بايد نص قانوني بر بطلان اين گونه قرارداد, نيز موجود باشد, كه با بررسي مقررات موضوعه, معلوم مي شود, چنين نصي وجود ندارد.
ب) در هيچيك از مقررات مربوطه بطلان و بي اعتباري فروش مال غير منقول بدون تنظيم سند رسمي اعلام نشده است. ماده 48 قانون ثبت اسناد و املاك هرگز دلالت بر بطلان بيع مال غير منقول ندارد و منحصراً سند ثبت نشده اي را كه بايد به ثبت برسد, غير قابل پذيرش در ادارات و محاكم اعلام كرده است. بنابراين نسبت به موضوع بحث ما آنچه در اين ماده مورد توجه و جرح قانونگذار قرار گرفته است, سند معامله است, نه خود معامله و نسبت به وضعيت مسند خود معامله, حكمي مقرر نگرديده است, و بسنده كردن قانونگذار به اعلام غير قابل قبول بودن سند در ادارات و محاكم و اعراض از بكار بردن اصطلاح حقوقي بطلان معامله با اين كه در مقام بيان آثار ثبت نشدن سند مزبور بوده است, قرينه اي قوي بر صحت قرارداد مربوط به عين مال غير منقول مي باشد.
ج) نحوه تنظيم عبارات ماده 72 و ماده 93 قانون ثبت اسناد و املاك تلويحاً حكايت از اعتبار محدود سند عادي حاكي از وقوع معامله نسبت به اموال غير منقول دارد. ماده 72 در مورد اعتبار معاملات ثبت شده اموال غير منقول اعلام مي كند: «كليه معاملات راجع به اموال غير منقول كه بر طبق مقررات راجعه به ثبت املاك ثبت شده است نسبت به طرفين معامله و قائم مقام قانوني آنها و اشخاص ثالث داراي اعتبار كامل و رسميت خواهد بود…» كه در آن قيد كامل براي اعتبار معاملات ثبت شده اموال غير منقول ذكر گرديده است و اعتبار معامله نسبت به اشخاص ثالث هم مورد توجه قرار گرفته است, نوعي مفهوم مخالف وصف را داير بر اين كه معامله ثبت نشده مال غير منقول داراي اعتباري غير كامل مي باشد, القا مي كند. زيرا در غير اين صورت قيد كامل زايد خواهد بود در حالي كه هرگز نمي توان زيادي گويي را به قانونگذار نسبت داد. همچنين در ماده 93 قانون ثبت اسناد و املاك آمده : «كليه اسناد رسمي راجع به معاملات املاك ثبت شده مستقلاً و بدون مراجعه به محاكم لازم الاجرا است.» كلمه مستقلاً و عبارت بدون مراجعه به محاكم لازم الاجراء است, مفهوم مخالفي را مبني بر اين كه اسناد عادي مربوط به معاملات املاك ثبت نشده, به طور غير مستقل و به كمك راي قضايي, مي تواند لازم الاجرا شود, به ذهن آشنا مي سازد.
د) در مقررات قوانين موضوعه در سالهاي اخير مانند قانون اراضي شهري و قانون زمين شهري و آيين نامه مربوط به آن و ماده 147 اصلاح قانون ثبت مصوب سال 1365 , به موارد زيادي برخورد مي شود كه در آن, اعتبار انتقال زمين بدون تنظيم سند رسمي و با تنظيم سند عادي مورد تاييد قرار گرفته است.(شهيدي، 1385: 57 به بعد)
به نظر ما ديدگاه دوم به صواب نزديکتر است و حتي اثبات تشريفاتي نبودن قرارداد پيش فروش ساختمان از اين نظر که حکم مواد 22 و 48 ق.ث در قانون پيش فروش ساختمان وجود ندارد، نسبت به انتقال املاک ثبت شده سهل تر است. ممکن است گفته شود با وجود قانون ثبت نيازي به ذکر اين مواد در آن قانون نيست ولي بايد گفت: همان دليلي که موجب شده بود در فاصله زماني هشتاد ساله مابين تصويب اين دو قانون، اين مواد در مورد قراردادهاي پيش فروش لازم الاجرا نباشد اکنون نيز باقي است. زيرا منظور از ملک در مواد 22 و 47 و 48 ق.ث عرصه ثبت شده يا ساختماني است که احداث شده و ثبت گرديده باشد، در حالي که ساختمان در حال احداث هنوز ثبت نگرديده تا مشمول اين مواد قرار گيرد هر چند که با تنظيم و ارسال خلاصه معامله از سوي دفترخانه به اداره ثبت و سپس ثبت قرارداد پيش فروش ساختمان در دفتري مخصوص همانند دفتر املاک عملا انعقاد قرارداد معارض امکانپذير نباشد. استدلال هاي ديگري را که مي توان بيان داشت اين است که در حقوق ايران اصولا عقود رضايي هستند.(صفايي، 1382: 42/2) و در هيچ يک از مقررات قانوني، بطلان بيع املاک ثبت شده (و پيش فروش ساختمان) در صورت رعايت نکردن تشريفات مربوط به ثبت اعلام نگرديده است. و اطلاق ماده 1291 ق.م که مقرر داشته: «اسناد عادي در دو مورد اعتبار اسناد رسمي را داشته درباره طرفين و وراث و قائم مقام آنان معتبر است.
1-اگر طرفي که سند بر عليه او اقامه شده است صدور آن را از منتسب اليه تصديق نمايد.
2-هرگاه در محکمه ثابت شود که سند مزبور را طرفي که آن را تکذيب يا ترديد کرده في الواقع امضا يا مهر کرده است.» نيز بر همين نکته دلالت دارد.
به نظر مي رسد رويه قضايي ايران نيز تمايل به نظريه دوم دارد. براي نمونه مي توان به آراي ذيل اشاره کرد: شعبه 9 ديوان عالي کشور در حکم شماره 267-7/7/64 اعلام داشته است: مستفاد از ماده 362 قانون مدني پس از احراز وقوع بيع از جنبه شرعي، الزام فروشنده به تنظيم سند رسمي (که از قواعد عرفي است) از لوازم معامله انجام شده مي باشد.(نيک فر، 1378: 89) همچنين شعبه 20 ديوان عالي کشور در مورخه 14/7/71 در راي شماره 71/209 (بازگير، 1379: 143) و شعبه 21 ديوان عالي کشور در راي شماره 576/21 (بازگير، 1379: 206) آراي مشابهي مبني بر عدم تاثير ثبت در تحقق معامله صادر کرده اند. همچنين رويه قضايي ايران پذيرفته است که معاملات غير منقول را مي توان با اقرار اثبات کرد و اقرار در تعارض با سند رسمي مقدم است: براي مثال، در حکم شماره 1252 مورخه 28/7/26 شعبه 4 ديوانعالي کشور مي خوانيم: «در صورتي که خوانده در دادگاه به صدور سند عادي از ناحيه خود اقرار کند استناد دادگاه به مواد 47 و 48 ق.ث عليه خواهان و در رابطه متداعيين مجوزي ندارد.»(معاونت آموزش قوه قضاييه، 1387: 135/8) در نظريه مشورتي شماره 5397/7 مورخ 5/12/60 اداره حقوقي نيز چنين اظهارنظر شده است: «در مورد املاکي که به ثبت رسيده و يا طبق مقررات ماده 47 ق.ث، ثبت معامله در مورد آنها الزامي شده است، مفاد ماده 48 ق.ث تنها ناظر به آن است که سند ثبت نشده قابل استناد در ادارات و محاکم نيست و به عبارتي ديگر، به عنوان دليل قابل ارائه در مراجع رسمي نمي باشد ولي ماده مذکور محاکم را از پذيرفتن ساير دلايل و مدارک براي اثبات انجام معامله منع نکرده است و اساسا ثبت، جزء شرايط صحت معامله نيست و عدم ثبت سند هم مبطل معامله انجام شده نخواهد بود و همچنين به موجب ماده 365 ق.آ.د.م هرگاه کسي اقرار به امري نمايد که دليل حقانيت طرف است خواستن دليل ديگري براي ثبوت آن لازم نيست…»(منبع پيشين: 168) اخيرا نيز اداره حقوقي قوه قضاييه در پاسخ به اين سوال که آيا قرارداد پيش فروش ساختمان بدون تنظيم سند رسمي نافذ است؟ ودر فرض نفوذ آيا مشمول قانون پيش فروش ساختمان مصوب دي ماه 89 مي شود؟ طي نظريه شماره 390/7 مورخه 27/2/91 چنين اعلام نظر کرده است:
« هرگاه قرارداد پيش فروش ساختمان بدون تنظيم سند رسمي و به طور عادي منعقد شود اگر چه بر اساس ماده 10 قانون مدني قراردادي معتبر مي باشد، اما با توجه به اينکه قانون پيش فروش ساختمان در ماده 3 مقرر نموده است که قرارداد پيش فروش و نيز قرارداد واگذاري حقوق و تعهدات ناشي از آن بايد با رعايت ماده 2 اين قانون از طريق سند رسمي نزد دفاتر اسناد رسمي و با درج در سند مالکيت و ارسال خلاصه آن به اداره ثبت محل صورت گيرد و در ماده 4، تنظيم اين قرارداد را منوط به ارائه مدارک خاصي کرده است و در ماده 5 براي تشويق تنظيم اين قراردادها به صورت رسمي تسهيلاتي قائل شده است و در ماده 23 براي عدم تنظيم رسمي آن ضمانت اجراي کيفري مقرر نموده و در ماده 24 مشاوران املاک را از تنظيم اين قرارداد منع نموده است به نظر مي رسد امتيازات خاص مقرر در اين قانون براي قرارداد پيش فروش ساختمان تنظيم شده به صورت رسمي است و در قراردادهاي عادي در حد مقررات عام قانون مدني معتبر و لازم الاجراست. از سوي ديگر، با توجه به مواد قانوني فوق الذکر ذي نفع مي تواند با طرح دعوي و پس از تنظيم سند رسمي پيش فروش از مزاياي مقرر در اين قانون استفاده کند. »

بند دوم: ضمانت اجراي انعقاد قرارداد بدون تنظيم سند رسمي از ديدگاه فقيهان معاصر
در ميان فقيهان معاصر تقريبا همگي بر اين امر اتفاق نظر دارند که قرارداد هاي نقل و انتقال املاک، اعم از ثبت شده يا ثبت نشده با هرگونه ايجاب و قبول واقع مي شود و عدم ثبت سند در دفتر املاک نمي تواند موجب بطلان قرارداد شود. در ذيل به چند نمونه اشاره مي شود:
سوال: آيا مجرد خريد ملکي که داراي سند رسمي است با سند عادي و بدون ثبت سند رسمي آن به نام مشتري شرعا جايز است؟
امام خميني(ره): «در تحقق اصل خريد و فروش، تنظيم سند رسمي و ثبت آن شرط نيست بلکه معيار، وقوع انتقال از طرف مالک يا وکيل و يا ولي اوست به نحوي که شرعا صحيح باشد هر چند در آن مورد اصلا سندي تنظيم نشود.»(1424ق : 250/2)
سوال: اگر زمين و خانه از طريق بيع يا مصالحه بين افراد خانواده با سند عادي خطي بدون ثبت رسمي و بدون انشاي صيغه به وسيله يکي از علماي ديني، معامله شود آيا اين معامله از نظر شرعي و قانوني صحيح است؟
آيت الله خامنه اي: «بعد از آن که معامله بر وجه شرعي واقع شد محکوم به صحت و لزوم است و عدم ثبت رسمي آن و عدم انشاي صيغه ضرري به صحت آن نمي زند.»(1382: 329)
حال جاي اين پرسش است که آيا الزام به ثبت و ضمانت اجراي آن به صورت بطلان معامله در صورت ثبت نشدن، از طريق قانونگذاري صحيح است؟ اصل 72 ق.ا مقرر داشته: «مجلس شوراي اسلامي نمي تواند قوانيني وضع کند که با اصول و احکام مذهب رسمي کشور يا قانون اساسي مغايرت داشته باشد…» امام خميني هم مي نويسد: «در حکومت اسلامي به جاي مجلس قانونگذاري… مجلس برنامه ريزي وجود دارد.»(1423ق: 44) و اختيارات مجلس شوراي اسلامي تنها در تشخيص موضوع است، که در عرف و شرع به عهده عرف است و مجلس نماينده عرف، و نمايندگان خود از عرف هستند.(1379: 311/15) فتواي ذيل با همين ديدگاه صادر شده است:
سوال: آيا دولت اسلامي مي تواند به علت مصالحي مهم صحت بعض عقود يا ايقاعات را منوط به ثبت در دفاتر رسمي کشور يا منوط به گذراندن مراحلي خاص کند؟
آيت الله صانعي: «صحت و بطلان عقود و ايقاعات گرچه در اختيار حکومت ها و دولت ها نمي باشد، ولي هر دولتي حسب قانون به خاطر رعايت نظامات و مصالح اجتماعي ملت ها مي تواند براي ثبت ننمودن عقود در محاضر مجازات قرار دهد…»(1384: 149/2)
آيت الله صافي گلپايگاني: «صحت عقد و ايقاع موقوف به ثبت در دفتر نيست. والله العالم»(1417ق: 111/2)
آيت الله مکارم شيرازي: «صحت عقد منوط به ثبت در دفتر نيست ولي مي توان به خاطر مصالحي براي متخلفان مجازات هايي قائل شد.»(1384: 543/1)
نتيجه اين گفتار آن است که در خريد و فروش آنچه عرف به آن احترام مي گذارد و مورد پذيرش قرار مي دهد ثبت سند در آن دخيل نيست و معامله اي که با يک سند عادي واقع مي شود نيز حکم همان معامله با ثبت سند را دارد و شارع هم که رويه عرف را در معاملات مورد تاييد قرار داده است. بنابراين نمي توان مقرراتي وضع و معامله با سند عادي را باطل اعلام نمود. نهايت امر اين است که مقنن مزايايي که براي معاملات ثبت شده در نظر مي گيرد مانند شناسايي مالک را در ادارات مي تواند منحصر در صاحب سند نمايد و کسي را مالک به شمار آورد که سند طبق مقررات به نام وي ثبت شده باشد؛ چنانکه در ماده 10 ق.پ.س اعطاي تسهيلات از سوي بانک براي قرارداد مزبور پيش بيني شده است و قانونگذار اين امر را براي کساني در نظر گرفته است که قرارداد پيش فروش را به ثبت رسانده باشند.
علاوه بر مطالب پيش گفته از خود قانون پيش فروش ساختمان نيز اين امر را مي توان به دست آورد که قانونگذار با تصويب ماده 3 قانون نمي خواسته معامله اي را که شرط ثبت در آن رعايت نشده باطل اعلام نمايد، زيرا در ماده 23 مقرر داشته: «اشخاصي که بدون تنظيم سند رسمي اقدام به پيش فروش ساختمان يا بدون مجوز اقدام به درج

پایان نامه
Previous Entries دانلود پایان نامه ارشد درباره صحت معامله Next Entries دانلود پایان نامه ارشد درباره حل اختلاف، بورس اوراق بهادار، قانون مجازات