دانلود پایان نامه ارشد درباره ثبت اسناد، اسناد و املاک، روح قانون

دانلود پایان نامه ارشد

ايجاد نمايد. جهت، متعاملين را بر مي انگيزد که معامله را انجام دهند تا بتوانند به منظور خود نائل گردند. بنابراين جهت، قبل از معامله تصور مي شود و پس از معامله ممکن است در خارج ايجاد گردد.(امامي، 1386 :215/1) ماده 217 ق.م در اين مورد مقرر داشته: «در معامله لازم نيست که جهت آن تصريح شود ولي اگر تصريح شده باشد بايد مشروع باشد و الا معامله باطل است.» با اينکه اغلب حقوقدانان منظور قانونگذار را از کلمه «مشروع» ممنوع نبودن از سوي قانون و نظم عمومي و اخلاق حسنه مي دانند(کاتوزيان، 1383: 228/2؛ امامي، 1386: 216/1) يکي از حقوقدان ضمن انتقاد از اين نظر، نامشروع بودن جهت را تعبير به مخالفت با احکام مذهبي نيز دانسته هرچند که آن احکام در قانون نيامده باشد و دليل آن را نشات گرفتن قانون مدني از احکام فقه اماميه مي داند.(طاهري، 1418ق: 59/2) که البته به نظر مي رسد با توجه به اختلافي بودن بسياري از مسائل فقهي ميان فقهاي قديم و جديد و البته رخنه اين مسائل در نظم عمومي يا اخلاق حسنه جامعه امروزي، بايد حق را به حقوقدانان غالب داد.
شايان ذکر است براي اينکه قرارداد پيش فروش به دليل جهت نامشروع باطل تلقي شود، شرايط ذيل لازم است:
1- وجود واقعي انگيزه نامشروع در يکي از دو طرف: منظور از نامشروع بودن جهت، تضاد آن با مقررات بازدارنده قانوني است؛ خواه مقررات مزبور مجازاتي براي مرتکب عمل موضوع جهت، تعيين کرده باشد يا اين که ارتکاب آن عمل، صرفا با مقررات و روح قانون نامساعد باشد. پس بايد جهت مخالف با اخلاق حسنه يا نظم عمومي باشد. ماده 975 ق.م مي گويد: « محكمه نمي تواند قوانين خارجي و يا قراردادهاي خصوصي را كه برخلاف اخلاق حسنه بوده و يا به واسطه جريحه داركردن احساسات جامعه يا به علت ديگر مخالف با نظم عمومي محسوب مي شود به موقع اجراء گذارد، اگرچه اجراء قوانين مزبور اصولا مجاز باشد.»
2- بي واسطه بودن انگيزه نامشروع: ممکن است اشخاص در انجام عملي سلسله اي از انگيزه ها را در طول هم داشته باشند که هر يک از آنها واسطه اي براي دستيابي به انگيزه بعدي باشد؛ که اگر اينگونه باشد، معامله را باطل نمي کند.
3- ثانوي نبودن جهت نامشروع: ممکن است شخص در تشکيل قراردادي انگيزه هاي متعددي در عرض يکديگر داشته باشد؛(موسوي بجنوردي، 1401ق: 270/2) مثلا ساختماني را پيش خريد کند که در آن هم تدريس کند و هم جلسات قمار داير کند، که انگيزه ثانوي و فرعي او باشد؛ در اين صورت قرارداد پيش فروش را به جهت ثانوي نامشروع نمي توان باطل کرد. زيرا دليلي قانوني بر انگيزه فرعي نامشروع وجود ندارد.
4- تصريح به جهت نامشروع: به هنگام معامله، انگيزه نامشروع بايد مورد تصريح قرار بگيرد و الا معامله صحيح است، هر چند نيت معامله کننده واقعا رسيدن به انگيزه مزبور باشد.(ماده 217 ق.م)
5- همزمان بودن تصريح به جهت نامشروع با انشاي عقد: در برخورد نخست با ماده 217 ق.م افاده نمي شود که منظور از ذکر جهت در معامله چيست؛ ذکر جهت در ضمن ايجاب و قبول معامله است، يا در هنگام مذاکرات مقدماتي که معمولا پيش از ايجاب و قبول انجام مي شود و يا بعد از انجام عقد است. پاسخ اين است که جهت نامشروع در صورتي عقد را باطل مي کند که يا ضمن ايجاب و قبول درج شود و يا اينکه مدت زمان کوتاهي پيش از انشاي عقد تصريح شود؛ به نحوي که ارتباط جهت مزبور با عقد، مورد توجه طرفين به هنگام تشکيل عقد باشد.(شهيدي، 1385: 333/1 به بعد)

فصل سوم: شرايط شکلي قرارداد پيش فروش ساختمان

فصل سوم: شرايط شکلي قرارداد پيش فروش ساختمان
پس از بحث و بررسي شرايط ماهوي قرارداد پيش فروش ساختمان در اين فصل به شرايط شکلي اين قرارداد خواهيم پرداخت. شرايط شکلي را در سه مبحث بررسي مي کنيم. در مبحث اول به تنظيم سند رسمي قرارداد پيش فروش ساختمان مي پردازيم و در مبحث دوم شرايط شکلي پيش از تنظيم قرارداد را توضيح خواهيم داد و نهايتا در مبحث سوم از شرايط شکلي هنگام تنظيم قرارداد پيش فروش بحث خواهيم کرد.
مبحث اول: تنظيم سند رسمي
يکي از ادله اثبات دعوي طبق بند 2 ماده 1258 ق.م اسناد کتبي مي باشد. به رغم اينکه قانونگذار در اين ماده از اين دليل با عنوان سند کتبي نام برده ولي در صدر ماده 1284 ق.م که در صدد بيان تعريف و آثار و ارزش اين دليل است با عنوان اسناد از آن ياد کرده و در هنگام تعريف اين دليل در ماده مزبور مي گويد: «سند عبارت است از هر نوشته که در مقام دعوا يا دفاع قابل استناد باشد.» با دقت در اين تعريف و نيز بند 2 ماده 1258 ق.م درمي يابيم که قانونگذار تنها نظر به اسناد کتبي داشته و اسناد ديگري را که جنبه کتبي ندارد از حوزه ادله اثبات دعوا خارج نموده است. در تاريخ حقوق ايران تا قبل از وضع ماده 1286 ق.م به تقسيم بندي سند به دو بخش رسمي و عادي بر نمي خوريم؛ چرا که اين امر زماني صورت گرفت که ادارات ثبت اسناد و دفاتر اسناد رسمي و نهادهاي مدني جديد تاسيس شدند؛ لذا اسناد موجود قبل از وضع ماده 1286 ق.م از نظر اثبات دعوي يکسان بوده اند؛ اما با توجه به رشد جامعه مدني و گسترش معاملات و روابط حقوقي مردم و تاسيس دفاتر اسناد رسمي و ثبت معاملات، قانونگذار به اين نتيجه رسيد که جهت جلوگيري از وقوع اختلافات ناشي از صدور اسناد عادي که اثبات صحت و سقم آنها مشکل است، اسناد را به دو بخش عادي و رسمي تقسيم کند و براي اسناد رسمي مزايايي قائل شود که اسناد عادي فاقد آن باشند و بدين ترتيب مردم تشويق شوند که براي برخورداري از اين مزايا به تنظيم سند رسمي بپردازند. بدين ترتيب با وضع ماده 1286 ق.م براي اولين بار اسناد به دو دسته رسمي و عادي تقسيم شدند. اين ماده مي گويد: «سند بر دو نوع است: رسمي و عادي.»(بندرچي، 1382: 29/41) طبق تعريف ماده 1287 ق. م اسنادي که در اداره ثبت اسناد و املاک و يا دفاتر اسناد رسمي و يا در نزد ساير مامورين رسمي در حدود صلاحيت آنها بر طبق مقررات قانوني تنظيم شده باشند رسمي است. سپس در برخي موارد مقرر شد که معاملات آنها مي بايست ثبت شود.(مواد 46و47 ق.ث) يا به عبارت ديگر آن عقود بايد در قالب سند رسمي تنظيم شوند. در اين موارد قانونگذار از اصل معتبر بودن اسناد عدول کرده و اصل را بي اعتباري آن اسناد قرار داده است. يکي ديگر از اين موارد ماده 3 ق.پ.س است که اعلام مي دارد: «قرارداد پيش‌فروش و نيز قرارداد واگذاري حقوق و تعهدات ناشي از آن بايد با رعايت ماده ۲ اين قانون از طريق تنظيم سند رسمي نزد دفاتر اسناد رسمي و با درج در سند مالكيت و ارسال خلاصه آن به اداره ثبت محل صورت گيرد»
گفتار اول: اصل معتبر بودن سند عادي
اصل معتبر بودن سند عادي بدين معني است که سيره و رويه مردم بر آن است که نوشته و سند را به عنوان دليل مي پذيرند. تاريخ زندگي سياسي و اجتماعي و اقتصادي ملل را در نوشته ها پيدا مي کنند و نوشته را به عنوان يک سند تاريخي قبول مي کنند. متخصصين و دانشمندان افکار پيشينيان را در نوشته ها جستجو مي کنند. همچنين پيشوايان مذاهب و رهبران اديان گفته هاي خود را مستند به نوشته که همان احاديث و روايات باشد مي نمايند. اصل اعتبار سند به حدي متقن است که پيامبران نيز پيروان خود را به نگارش قراردادها و عقود، راهنمايي و ارشاد مي کنند. (حجتي، 1354: 199/133)
قانونگذار هيچگاه با تدوين و تصويب قانون به سند اعتبار نداده است بلکه در مقام بيان تعداد ادله، سند را نيز به شمار آورده است. ماده 1258 ق.م از اين جمله است که مي گويد: «دلايل اثبات دعوي از قرار ذيل است. 1- اقرار 2- اسناد کتبي …. .» از تعبير ماده مزبور به خوبي روشن مي شود که قانونگذار ايران فقط سند را در شمار ادله آورده است و اعتبار آن را مسلم دانسته و خود را محتاج به اعطاي اعتبار به سند نديده است. نتيجه اينکه نوشته اي که انتسابش به فردي محرز و مسلم باشد يک دليل خواهد بود و سيره مردم و به تبع سيره قانونگذار بر اين است که آن نوشته را به عنوان دليل مي پذيرفتند.
اما با پيشرفت هاي کنوني و گذشت زمان، قانونگذار ناچار به علت مصالحي که در بالا گفته شد براي پاره اي از عقود و قراردادها تنظيم سند رسمي را بين متعاملين ضروري دانسته و در اين گونه موارد اصل را بر بي اعتباري اسناد و نوشته هاي عادي تنظيم شده بين طرفين معامله قرار داده است و اين نوشته ها را در صورتي معتبر مي داند که تشريفات مورد نظر قانونگذار در آن رعايت شود.
گفتار دوم: راهکارهاي الزام طرفين به تنظيم سند رسمي
در مبحث اول از فصل دوم در خصوص تشريفات عقد و طريقه اعلام اراده در قرارداد پيش فروش ساختمان بحث کرديم. اينک با توجه به توضيحات بالا بايد گفت: هرچند در بيشتر موارد قانونگذار اصل را بر اعتبار اسناد عادي قرار داده، ليکن درقرارداد پيش فروش چنانچه قرارداد بدون تنظيم سند رسمي يعني با سند عادي منعقد شود با توجه به آنکه مقنن تنظيم سند رسمي را ضروري دانسته و به عبارت بهتر اصل را بر بي اعتباري سند عادي مستند آن معامله قرار داده بنابراين ذينفع مي بايست با دلايل مقتضي، آن معامله را ثابت کند. اما اينکه قانونگذار چگونه مي تواند طرفين را ملزم به رعايت تشريفات سند رسمي بنمايد با توجه به ضمانت اجراهايي است که در قانون مقرر داشته است. در بحث ما ماده 3 ق.پ.س تنظيم سند رسمي را براي معاملات پيش فروش ساختمان ضروري دانسته ولي چون به دلايلي که در فصل دوم گفته شد خود معامله به هيچ عنوان باطل نمي باشد، قانونگذار در همين قانون ضمانت اجرا قرار داده تا طرفين به خودي خود ترغيب به تنظيم سند رسمي شوند. اين ضمانت اجراها که برخي مثبت و برخي منفي هستند به شرح ذيل است:
بند اول: تنظيم قرارداد بدون لزوم ارائه گواهي مالياتي
کليه نقل و انتقالات در دفاتر اسناد رسمي محتاج به ارائه گواهي مالياتي است و گرفتن اين گواهي در عمل چندين روز وقت متعاملين را مي گيرد. قانون پيش فروش ساختمان براي ترغيب مردم جهت انعقاد قرارداد پيش فروش از طريق سند رسمي و مراجعه به دفترخانه در ماده 5 قانون مقرر مي دارد: « تنظيم قرارداد پيش‌فروش و واگذاري حقوق و تعهدات ناشي از آن نزد دفاتر اسناد رسمي با پرداخت حق‌الثبت و بدون ارائه گواهي مالياتي صرفاً در قبال پرداخت حق‌التحرير طبق تعرفه خاص قوه قضائيه صورت مي‌گيرد.» بنابراين، با توجه به اين مقرره طرفين هزينه هاي کمتري را بابت نقل و انتقال پرداخت مي کنند و هم اينکه نيازي نيست مدت زماني را جهت اخذ اين گواهي در ادارات مالياتي تلف کنند تا موفق به اخذ اين گواهي شوند.
بند دوم: پرداخت جريمه تاخير در صورت تخلف در انجام تعهدات
در هر قراردادي طرفين معمولا ضمانت اجرائي را جهت جلوگيري از تخلف طرف مقابل در نظر مي گيرند تا به واسطه آن، خسارات احتمالي آينده را که به علت اين تخلف به متعهدله وارد مي شود جبران نمايند. حال چنانچه به هر دليلي اين ضمانت اجرا در قرارداد توافق نشده باشد چون در قانون مدني حکم خاصي پيش بيني نشده است بايد به قواعد عام مراجعه شود که طي آن زيان ديده با اثبات خسارات وارده از ناحيه طرف معامله به واسطه تخلف از تکاليف قراردادي، مي تواند تقاضاي جبران خسارات را مطابق نظر کارشناس بنمايد. در قراردادهاي پيش فروش فراوان ديده شده که پيش فروشنده در تعهدات خود راجع به احداث به موقع يا تحويل در سر موعد تاخير نمايد. همينطور در موارد بسياري پيش فروشنده با وجود اينکه ساختمان را تحويل داده است در انتقال رسمي سند مالکيت قصور مي ورزد. ماده 6 قانون براي پيش فروشنده در صورت عدم اجراي تعهد، جرائم بسيار سنگيني در نظر گرفته است. متن ماده اين است که: « چنانچه پيش‌فروشنده در تاريخ مقرر در قرارداد واحد پيش‌فروش‌شده را تحويل پيش‌خريدار ندهد و يا به تعهدات خود عمل ننمايد علاوه بر اجراء بند ۹ ماده ۲ اين قانون مكلف است به شرح زير جريمه تاخير به پيش‌خريدار بپردازد مگر اين‌كه به مبالغ بيشتري به نفع پيش‌خريدار توافق نمايند. اجراء مقررات اين ماده مانع از اعمال خيارات براي پيش خريدار نيست.
1ـ درصورتي كه واحد پيش‌فروش‌شده و

پایان نامه
Previous Entries دانلود پایان نامه ارشد درباره شرط ضمن عقد، مال موقوفه، صحت معامله Next Entries دانلود پایان نامه ارشد درباره ثبت اسناد