دانلود پایان نامه ارشد درباره استصناع، عقد استصناع، کلی فی الذمه، حقوق ایران

دانلود پایان نامه ارشد

فوق که به صورت جداگانه از مراجعه معظم تقلید بیان داشتیم، عده ای دیگر از فقها نیز به اظهار نظر در این رابطه پرداخته اند که همگی بر صحت این عقد تصریح داشته، ولی درباره ماهیت آن اختلاف نظر دارند. این دسته از فقها همانند مراجعه معظم تقلید، ماهیتی نظیر اجاره، عقد مستقل و بیع را برای استصناع بیان کرده اند. همان طور که دیدیم آیت الله مکارم شیرازی استصناع را تنها در قالب عقد سلم قابل صحیح می دانند، فلذا بر طبق نظر ایشان لازم است که ثمن در مجلس عقد به صانع پرداخت شود و در غیر اینصورت صرفاً معامله ای صوری انجام شده است و لازم است پس از ساخت کالا معامله جدیدی در قالب بیع صورت پذیرد. در حالی که در عرف معاملاتی، همان طور که می دانیم در قرارداد استصناع معمولاً پرداخت ثمن در زمان انجام معامله صورت نمی گیرد و حداکثر قسمتی از ثمن به عنوان بیعانه در ابتدا به صانع پرداخت می شود.
اما با توجه به دیدگاه سایر مراجع معظم تقلید و فقها، استصناع عقدی لازم بوده و ماهیت یکی از عقود لازم و یا ماهیتی مستقل دارد و می توان پرداخت ما به ازای کالای ساخته شده را در زمانی غیر از زمان انعقاد قرارداد پرداخت.
در مجموعه با وجود ادله بیان شده به نظر می رسد استصناع از نظر فقهی همان طور که برخی از فقها به آن اشاره داشته اند، به عنوان عقدی مستقل قابل طرح بوده و متفاوت از بیع سلف و اجاره و جعاله است، اما با توجه به اختلاف نظری که در باره اهمیت این رابطه قراردادی وجود دارد، بهترین راه برای این که بتوان از قرارداد ساخت کالا طبق موازین شرعی استفاده کرد و از احکام و شرایط ویژه عقود مبری شد، این است که از استصناع در قالب عقد صلح استفاده نموده و شرایط ویژه استصناع نظیر پرداخت ثمن به طور موجل را در ضمن عقد صلح با طرف مقابل شرط نمائیم. البته این روش برای افرادی که مقلد آیت الله مکارم شیرازی هستند قابل استفاده نیست. چرا که همانطور که گفتیم ایشان استصناع را از موارد بیع سلم دانسته و در صورت عدم رعایت احکام سلم نظیر پرداخت ثمن در مجلس عقد، معامله را صوری می دانند.
بند سوم: حقوق ایران
الف : عقد استصناع
در حقوق ایران، صاحب نظران این علم چندان متعرض مطلب مذکور نشده و یکی از حقوقدانان که به صورت صریح به بحث استصناع پرداخته، دکتر لنگرودی است. ایشان پس از بیان تعریف استصناع، که قبلاً به آن اشاره کردیم،د درباره آن می گویند:
استصناع بیع است نه مواعده و این بدیهی است و این بیع فاقد عناصر بیع مالیس عندک است و مبیع در آن کلی فی الذمه است.
فرق نمی کند که عمل صانع قبل از دریافت سفارش، صورت گرفته باشد یا بعداً صورت دهد. پس اگر سفارش رسید و مورد تقاضا قبلاً در کارهای آماده صانع وجود داشته باشد، این هم مشمول بیع استصناع است. پس موجل بودن شرط عقد استصناع نیست(به عکس بیع سلم). همچنین دادن ثمن در مجلس عقد که شرط سلم است شرط بیع استصناع نیست.
شک نیست که مصلحت کامله در نهاد هر بیع، اقتضا لزوم را دارد. بحث لزوم بیع استصناع قابل مقایسه با لزوم عقد غائبین است و باید از تاریخ وصول سفارش، به رویت صانع لازم باشد و گرنه نظام این سفارش ها در هم می ریزد»66
گرچه ایشان در رابطه با این عقد معترض مطالبی شده اند، و لیکن برخی بیانات ایشان درباره استصناع با واقعیت و حتی ذاتیات عقد استصناع سازگار نیست، به نحوی که بیان گر عدم آشنائی صحیح نویسنده مذکور با مطالب مورد بحث است.
اولاً ایشان مبیع را در عقد استصناع کلی فی الذمه می دانند، در حالی که می دانیم مبیع در اکثر موارد قرارداد استصناع کلی فی الذمه نبوده و خصوصیات مبیع کلی را ندارد، چرا که بنا بر تعریف قانونگذار در صورتی مبیع کلی است که صادق بر افراد عدیده باشد، و چه بسا بتوان گفت که چنان چه مبیع کلی باشد، باید آن را از مصادیق سلم بدانیم نه استصناع.
ثانیاً ایشان حتی در صورتی که مورد معامله استصناع قبل از قرارداد ساخته شده باشد، آن را از مصادیق عقد استصناع می دانند، در حالی که واضح است در این صورت معامله، قرارداد بیع بوده و تابع احکام بیع است.
برخی در مقاله خود در رابطه با ماهیت و لزوم یا جواز استصناع چنین می آورد: «دقت در مجموعه مباحث انجام گرفته در مورد استصناع، نشان می دهد که این تاسیس حقوقی ماهیت عقدی دارد و بر اثر تلاقی دو اراده انشایی سفارش کننده کالا و پذیرنده سفارش بوجود می آید. اگر چه نمی توان عدم دخالت صانع در تهیه مواد اولیه و تبعیت او از طرح و دستور مستصنع را در ساخت کالا همیشه حمل بر قرارداد مقاطعه کاری دانست ولی واقعیت آن است که ساخت یک کالای خاص به صورت عین شخصی و از روی نقشه ی پیشنهادی سفارش دهنده، در موارد محدودی به صورت بیع عین آینده تجلی می کند و در غالب موارد تراضی انجام گرفته به پیمانکاری شباهت بیش تری دارد؛ و لیکن در مواردی که تعهد صانع به ساخت و تحویل یک شیءکلی تعلق می گیرد که اوصاف خاص پیش بینی شده قابل تولید به صورت انبوه است، عمل حقوقی مورد نظر اصولاً در قالب بیع قابل توجیه است تا عقد دیگر در این صورت شاید نتوان عقد استصناع را از قلمرو بیع سلم که دارای گسترده ی وسیع است، خارج ساخت.
اختیار رجوع از سفارش در قرارداد استصناع نیز که برای سفارش دهنده ی کالا و یا صانع در مراحل مختلف تشکیل عقد تا مرحله ساخت و تحویل کالا مورد اشاره قرار گرفته است، نباید حمل بر جواز این عمل حقوقی گردد. مصلحت اساسی نهفته در طبیعت این قرارداد اقتضا دارد که آن را همواره به عنوان یک عقد لازم تلقی کرده و بدین ترتیب پیدایش روزنامه های نقض تعهد و ایراد ضرر به طرف مقابل عقد را مسدود ساخته و موارد خروج از رابطه ی عقدی را محدود به اقاله و یا وجود خیار سازیم.67
ب: موارد مشابه
سایر حقوق دانان معروف و صاحب نظر، در کتب خود بیش تر به بحث در ذیل بیع سلم و معامله کلی فی الذمه پرداخته اند و در مواردی نیز که از حیث ظاهری، موضوع شباهت زیادی به عقد استصناع داشته است، عنوان دیگری نظیر « پیش فروش» را بیان کرده و درباره ماهیت پیش فروش را بیان کرده و درباره ماهیت پیش فروش به بحث پرداخته اند. حقوق دانان این موضوع را در ذیل شرط موجود بودن مبیع و همچنین تفاوت بیع و اجاره ذکر کرده اند.
دکتر کاتوزیان، در بیان تفاوت بیع و اجاره اشخاص به ذکر این مطلب می پردازد که: چنان چه می دانیم صنعت گران و هنرمندان بیش از دیگران در انتخاب ابزار و مصالح کار خود بصیرت دارند و به همین جهت در بیش تر قراردادهائی که برای انتقال ساخته های خود می بندند، تهیه وسائل را نیز به عهده می گیرند و نتیجه کار را واگذار می کنند. در این شرایط این سوال پیش می آید که این قراردادها تابع بیع است یا اجاره؟
برای پاسخ به این سوال باید دانست که هدف اصلی در بیش تر این پیمان ها انتقال نتیجه کار است و به همین جهت عرف نیز آن ها را بیع می شناسد. چنان که اگر موسسه ای ساختن چند اتومبیل یا کشتی و هواپیما را به کارخانه ای سفارش دهد، هیچ کس در بیع بودن عقد تردید نمی کند، جز اینکه عقد در چنین موردی عهدی است و مبیع در آینده باید تهیه شود. با وجود این، اگر ارزش کاری که در اشیاء به کار می رود به اندازه ای زیادتر از مصالح به کار رفته باشد که بتوان موضوع اصلی توافق را بهره برداری از کار و هنر طرف قرارداد دانست، باید رابطه حقوقی را تابع اجاره کرد. برای مثال ارزش کاری که هنرمند نقاش انجام می دهد، چنان با رنگ و بومی که به کار برده تفاوت دارد که نمی توان گفت او رنگ و روغن و تابلو می فروشد، باید پذیرفت که موضوع عقد کار و ابداع هنرمند است.68
ایشان همچنین در بحث از شرط موجود بودن مبیع، در دو مورد وجود این شرط را لازم ندانسته است، که یکی از این موارد همان طور که می دانیم مبیع کلی است. علاوه بر این وی مواردی را که خریدار ساختن کالای معینی را به فروشنده سفارش می دهد، مستثنی از لزوم وجود این شرط می داند و می نویسد «در این مورد نیز عقد بیع عهدی است و در اثر عقد، مالی به خریدار تملیک نمی شود، بلکه فروشنده عهده دار تهیه و تملیک آن است و در واقع مبیع صورت ویژه ای از کلی است. بنابراین، اگر شرکتی از کارخانه هواپیماسازی ده فروند هواپیما بخرد، که ظرف دو ماه تحویل داده شود. ضرورتی ندارد که هنگام امضای قرارداد، کارخانه هواپیما را اماده داشته باشد. ولی اگر پس از امضای پیمان کارخانه از بین برود یا شرکت سازنده ی آن منحل شود، بیع باطل خواهد شد.
در این فرض نیز می توان توافق کرد که هواپیمای ساخته شده بتدریج که وجود پیدا می کند به ملکیت خریدار درآید تا فروشنده نتواند آن چه را به سفارش خریدار ساخته است به دیگری انتقال دهد.69
دکتر حسن امامی نیز در این رابطه می نویسد: ماده 361 ق.م می گوید« اگر در بیع عین معین معلوم شود که مبیع وجود نداشته بیع باطل است ماده مزبور اگر چه در مورد بیع می باشد ولی خصوصیت بیع، بطلان آن را ایجاب نمی نماید و حکم مزبور از نظر طبیعت عقد تملیکی است.
در عقد عهدی هم چنان که مالی می تواند مورد تعهد قرار گیرد که در حین عقد موجود باشد، می تواند نیز مالی قرار گیرد که پس از عقد موجود شود، مثلاً کارخانه اتومبیل سازی می تواند تعهد کند که چندین اتومبیل دو سال آینده را طبق عکس و نقشه ساخته و تحویل دهد.70
علاوه بر مطالب فوق که به طور کلی از منظر حقوق دانان بیان شد، باید گفت آن چه از حیث موضوع به استصناع شبیه است، پیش فروش آپارتمان و قرارداد پیمانکاری است که به بررسی آن می پردازیم.
1. پیش فروش آپارتمان
در این فرض فروشنده مال موجود را نمی فرود بلکه ملتزم به ساختمان و تحویل آپارتمان مورد توافق می شود و بهای آن را به اقساط از خریدار می گیرد. در واقع با پول همین اقساط خریداران است که ساختمان بنا می شود. در این صورت باید به این سوال پاسخ داد که آیا قرارداد، سند فروش است یا قراردادی است درباره فروش ؟
پاسخ مرسوم این است که تعهد به فروش است یعنی فروشنده ملتزم می شود که ساختمان را بر طبق شرایط پیمان بسازد و به طرف دیگر بفروشد. در نتیجه پیش از پایان ساختمان و انتقال آن خریدار هیچ حق عینی ندارد و فقط طلبکار از فروشنده است.71
ولی در فرضی که دو طرف می خواهند بدین وسیله بیع را واقع سازند، تحلیل قرارداد به تعهد به فروش، تفسیری است دلبخواه که بر دو طرف تحمیل می شود.
در تحلیل این مطلب باید بین موردی که دو طرف می خواهند از هم اکنون مال موجود در آینده را تملیک کنند یا بنای آنان بر تملیک مال موجود است، با فرضی که قصد دارند سبب تملیک مال آینده را پس از وجود آن فراهم آورند، تفاوت قائل شد.
در مورد نخست چون حق قائم به معدوم نمی شود طبیعی است که تراضی دو طرف درباره فروش مالی که وجود خارجی ندارد، عقیم ماند. ماده 361 ناظر به همین فرض است.
در فرض دوم نفوذ عقد با اشکال پیشین روبه رو نمی شود. زیرا حق مالکیت پس از ایجاد انتقال می یابد و همچنین بر معدوم استوار نمی شود.
تنها اشکالی که تصور می شود امکان جدائی سبب از اثر است بدین بیان که ذات سبب عقد بیع اقتضا دارد که بی درنگ موثر افتد و مسبب را بوجود آورد و تراضی نمی تواند بین این دو ملازم منطقی فاصله اندازد. ولی این اشکال نیز قابل دفع است؛ زیرا در امور اعتباری، چگونگی و زمان و شرایط تاثیر سبب در اختیار سازنده آن است. دو طرف می توانند سببی بر پا سازند که تاثیر سبب را معلق به وجود مبیع در آینده کنند. به ویژه ناظر به مبیع آینده است، بیع مال کلی است که دو طرف به عین خارجی موجود نظر ندارد، بلکه مقدار و جنس و وصفی را در نظر می گیرند و فروشنده به ابتکار خود، مورد انتخاب را به خریدار می دهد. همچنین است در وصیت نسبت به مال آینده که ماده 842 ق.م درباره امکان آن صراحت دارد و می گوید: « ممکن است مالی که هنوز موجود نشده است، وصیت نمود» و همین طور است تملیک منفعت در اجاره.
گذشته از ارائه نمونه های تملیک مال اینده، تامل بیش تر در منوضوع ماده 361 ق.م نشان می دهد که حکم ناظر به فرض نخست است. در فرض دوم، مبیع عین معین نیست. زیرا، نه تنها هنوز وجود محسوس و خارجی ندارد، ابتکار و انتخاب فروشنده نیز در چگونگی ساخت آن تاثیر

پایان نامه
Previous Entries دانلود پایان نامه ارشد درباره استصناع، عقد استصناع، طرح های عمرانی، عقد اجاره Next Entries دانلود پایان نامه ارشد درباره ابزارهای مالی، استصناع، حقوق ایران، عقد استصناع