duty of rescue)62 انتقاد میکند که طبق آن وظیفه‌ی عمومی برای نجات دیگری وجود ندارد63. در حالی که اگر عقلانیت ابزاری موجود جای خود را به عقلانیتی مادرانه و مسئولانه می‌داد، شبه جرم دیگر شاهد چنین قوانین غیر انسانی نبودیم.
از دیدگاه وی: «tort law بیش از اینکه بر مبنای اختیارات باشد، باید بر مسئولیت بنیان نهاده شود. ارتباطات و پیوندها جای جدایی‌ها را بگیرند و امنیت بر سود و بهرهوری مقدم گردد.»64
1-2-بخش دوم: بی احتیاطی
تبصره م.145 ق.م.ا مصوب 92: «تقصیر اعم از بیاحتیاطی و بیمبالاتی است. مسامحه، غفلت، عدم مهارت و عدم رعایت نظامات دولتی و مانند آنها، حسب مورد، از مصادیق بیاحتیاطی یا بیمبالاتی محسوب میشود».
در عرف و در معنی عام بیاحتیاطی شامل بیمبالاتی نیز میشود، حتی گروهی تقصیر را با تمام وجوه خود جلوهای از بیاحتیاطی میدانند. در قانون اما اغلب دیده میشود که بین این دو مفهوم تفکیک قائل شده‌اند. در ماده 336 ق. م. اسلامی سابق نیز این تفکیک وجود داشت.65 در قسمت بعد به تجزیه و تحلیل مفاهیم متفاوت با بیاحتیاطی خواهم پرداخت.
بیاحتیاطی از عمل و فعل و به طور کلی از انجام کاری صورت میگیرد66. فعلی توأم با خطا که شخص محتاط و عاقبت اندیش مرتکب آن نمیشود. از همین رو مصادیق بیاحتیاطی از بیمبالاتی بیشتر است؛ زیرا که خود حالتی فاعلی دارد و شکل دهنده‌ی وضعیت است. درحالی که بیمبالاتی عدم انجام رفتاری است که توقع انجام آن می‌رود.
بیاحتیاطی زمانی مصداق پیدا میکند که فاعل برخلاف تکالیفی که بر عهده دارد و پرهیز از آنها در شرایط وقوع حادثه لازم است عمل کند67. این تکالیف را همان‌طور که گذشت عرف یا قانون معین میکند.
عرف سرنشین خودرویی که درب آن را بدون ملاحظه اطراف باز میکند و سبب مجروحیت میشود، مقصر بی‌احتیاط می‌داند و همین‌طور فردی که حیوان درنده‌ای را در خانه نگهداری میکند و بدون اطلاع قبلی شخصی را به خانه دعوت میکند، قانوناً مقصر و مسئول می‌شناسد68. برخی از حقوقدانان برای بیاحتیاطی چهار عنصر معرفی کرده‌اند، که یکی از آنها فعل یا ترک فعل است.69 ایشان با تأکید بر معنی لغوی احتیاط، ترک فعل را نیز از عناصر بیاحتیاطی میدانند، در حالی که در بیشتر مثال‌ها و موارد گفته شده، شخصی که با بیاحتیاطی به دیگری زیان می‌رساند یک کار مثبت (ایجابی) را بدون در نظر گرفتن نتیجه‌ی زیان‌بار آن (بدون قصد و به‌صورت غیرعمدی) انجام می‌دهد. بیاحتیاطی همان‌طور که در آینده گفته خواهد شد نمی‌تواند همراه با قصد باشد و به نوعی با بی‌توجهی70 پیوند خورده است، اما فعل مرتکب، ناشی از اراده‌ی اوست.
1-2-1-مبحث اول: نقش اراده در بیاحتیاطی و تفکیک آن از عمد، بی پروایی و بیاحتیاطی آشکار
در حقوق کامن لا افعال با توجه به میزان عمد موجود در آنها دسته‌بندی می‌شوند. در حقوق ایران نیز افعال به عمد و غیرعمد تقسیم می‌شوند که افعال غیر عمدی موجب ضمان باید حاوی عنصر تقصیر باشد.71 در کامن لا اما میزان عمد و اراده بیشتر مورد بررسی قرار گرفته است، هر چند در بعضی حالات آن مرزبندی دقیقی وجود ندارد. نمودار زیر نشان‌دهنده این مرزبندی‌هاست.
شکل 1-1.مرزبندی میزان عمد و اراده در کامن لا
الف) عمد72:
آنچه در صدر هرم قرار دارد عمد است، وضعیتی که در آن، هم قصد فعل را داریم و هم قصد نتیجه، عمد(intention) خود به دو نوع: مستقیم (direct) و غیرمستقیم (oblique) تقسیم میشود و از زاویه‌ای دیگر می‌توان بهintention معنی قصد نگاه کرد. از این زاویه intention به دو نوع خاص(specific)73 و متعاقب (ulterior)74 تقسیم میشود.
پس از عمد، بی‌پروایی قرار دارد که رسم مرز دقیق بین آن و قصد غیرمستقیم کمی دشوار می‌نماید. رسم مرکز زیرین بی‌پروایی با بیاحتیاطی آشکار دشوارتر است. علت این دشواری وجود ضابطه‌های شخصی است که به آن اشاره خواهیم کرد. پس از بیاحتیاطی آشکار بیاحتیاطی و پس از آن مسئولیت محض قرار دارد.
جرائم و افعال که ناشی از قصد مستقیم مرتکب هستند محل بحث نیست. قصد تبعی اما در مواردی مطرح میشود که ضرر، نتیجه قطعی دستیابی به هدف ابتدایی مرتکب است؛ بنابراین خود به عنوان نوعی هدف و قصد تلقی میشود. آنچه در قصد غیرمستقیم مهم است پیش‌بینی قطعی اتفاق پیش روست. در این راه هم از ضوابط عینی و هم از ضوابط شخصی استفاده میشود. در قصد غیر مستقیم خطا ممکن است لازمه هدف ابتدایی و جرم اصلی باشد و یا نتیجه‌ی قطعی آن. برای مثال هنگامی‌که راننده‌ای برای رسیدن به مقصد عجله دارد و از سرعت مجاز، تجاوز میکند، قصد غیر مستقیم برای تخلف رانندگی دارد هر چند هدف ابتدایی وی یک امر مشروع است. شکل الف و ب می‌تواند به روشن‌تر شدن این مطلب کمک کند. در شکل (الف) شکسته شدن پنجره نتیجه‌ی قطعی پرتاب است و در شکل (ب) شکسته شدن پنجره لازمه‌ی قصد مستقیم مرتکب است.
شکل 1-2.(الف)
شکل 1-3. (ب)
ب) بی پروایی75
بی‌پروایی پیش‌بینی خطر است. حقوقدانان غربی بی‌پروایی را رفتار آگاهانه‌ای میدانند که موجب خطری غیرعقلانی است. هرچند آن خطر منظور و مراد مرتکب نباشد؛ بنابراین احتمال وقوع خطر و پیش‌بینی آن از عناصر مهم بی‌پروایی محسوب می‌شوند.
برای قصد غیرمستقیم، نخست ضابطه عینی76 و پس از آن ضابطه‌ی شخصی پذیرفته شد.77 مطابق رأی صادره در پروندهALL ER court of appeal 3 RV Nedrick 1986,ضابطه‌ی عینی قصد غیرمستقیم نیز به گونهای است که با قصد مستقیم پیوند خورده باشد، یعنی قطعی بودن رخداد، و جنبه شخصی آن پیش‌بینی کردن این قطعیت است.
اما سؤال مهم در مورد قصد غیرمستقیم این است که آیا قابل پیش‌بینی بودن، خود تعریف قصد غیر مستقیم است و یا به عنوان ملاک اثبات آن، مورد استفاده قرار میگیرد؟
در صورت نخست قابل پیش‌بینی بودن نتیجه، ناچار منجر به قصد غیرمستقیم میشود، اما در صورت دوم تنها مدرکی است برای اثبات آن. در ق. مجازات اسلامی سابق نیز در مورد فعل نوعاً کشنده وضعیتی مشابه وضعیت نخست وجود داشت. بند ب م 206 مقرر می‌داشت: مواردی که قاتل عمداً کاری را انجام دهد که نوعاً کشنده باشد هر چند قصد کشتن شخص را نداشته باشد. بند ب و پ م. 290 ق. م. ا و تبصره‌های یک و دو آن نیز از این قرار است: بند ب- هرگاه مرتکب، عمداً کاری انجام دهد که نوعاً موجب جنایت واقع شده یا نظیر آن، میگردد، هرچند قصد ارتکاب آن جنایت و نظیر آن را نداشته باشد ولی آگاه و متوجه بوده که آن کار نوعاً موجب آن جنایت یا نظیر آن میشود. بند پ- هرگاه مرتکب قصد ارتکاب جنایت واقع شده یا نظیر آن را نداشته و کاری را هم که انجام داده است، نسبت به افراد متعارف نوعاً موجب جنایت واقع شده یا نظیر آن، نمی شود لکن در خصوص مجنیٌ علیه، به علت بیماری، ضعف، پیری یا هر وضعیت دیگر و یا به علت وضعیت خاص مکانی یا زمانی نوعاً موجب آن جنایت یا نظیر آن می شود، مشروط بر آنکه مرتکب به وضعیت نامتعارف مجنیٌ علیه یا وضعیت خاص مکانی یا زمانی آگاه و متوجه باشد.
تبصره ۱- در بند (ب) عدم آگاهی و توجه مرتکب باید اثبات گردد و در صورت عدم اثبات، جنایت عمدی است، مگر جنایت واقع شده فقط به علت حساسیت زیاد موضع آسیب، واقع شده باشد و حساسیت زیاد موضع آسیب نیز غالباً شناخته شده نباشد که در این صورت آگاهی و توجه مرتکب باید اثبات شود و در صورت عدم اثبات، جنایت عمدی ثابت نمی شود.
تبصره ۲- در بند (پ) باید آگاهی و توجه مرتکب به اینکه کار نوعاً نسبت به مجنیٌ علیه، موجب جنایت واقع شده یا نظیر آن میشود ثابت گردد و در صورت عدم اثبات، جنایت عمدی ثابت نمیشود.
بنابر مواد گفته شده هر چند تبصره دو مربوط به بند پ م 290 با بند ج م 206 تفاوت چندانی ندارد اما بند ب م 206 نوعاً کشنده بودن را تعریف قصد غیرمستقیم می‌داند و اهمیت نمی‌دهد مرتکب واقعاً قصد وقوع نتیجه را داشته است یا نه. اما در بند ب م 290 و تبصره‌ی یک آن مرتکب باید نسبت به کشنده بودن فعل، آگاه باشد. حتی اگر قصد نداشته باشند؛ بنابراین در مورد دوم آگاهی مرتکب تنها یک مدرک قانونی است که با مدارک دیگر قابل ابطال است.
این مسئله در حقوق کامن لا در دو پروندهRV Woollin 1998 4 ALL ER 103 HL و Nedrick نمود پیدا کرده است که در مورد نخست قابلیت پیش‌بینی به عنوان تعریف و در دومی به عنوان مدرک اثبات بوده است. برای مثال پدری که در نهایت عصبانیت به پسر خود ضربه‌ای وارد میکند؛ که نوعاً او را از بین خواهد برد طبق ضابطه Nedrickقصد غیرمستقیم است ولی طبق ضابطه woollin تنها یک مدرک است که ممکن است با توجه به رابطه‌ی بین قاتل و مقتول بی‌پروایی قرار بگیرد.
معیارهای نوعی برای اثبات قصد غیرمستقیم پس از سال 1986 و طی رسیدگی به پرونده‌ها جای خود را تا حدودی زیادی به معیارهای شخصی دادند. در دوم اکتبر سال 2000 با تصویب کنوانسیون حقوق بشر 78و معاهدت آن، گرایش به معیارهای شخصی در بین حقوقدانان بیشتر و بیشتر شد. مادهی 6 این کنوانسیون بر حق محاکمه عادلانه تأکید می‌کرد و قضات انگلستان و ولز نیز ناگزیر از توجه به این ماده بودند. پرفسور JC.smith هم معتقد بود توجه به وضعیت روانی و انگیزه مرتکب و سنجش آن با ضابطه‌های شخصی، لازمه‌ی وجود یک محاکمه عادلانه است.
در حقوق ایران اما همان‌طور که گفته شد ضابطه‌های عینی همچنان با قوت مورد استفاده قرار می گیرند. هر چند می‌توان دلیل وجود این ضابطه‌ها را نوعی پیشگیری از ارتکاب رفتار خطرناک دانست و جلوه‌ی پیشگیرانه آن را پررنگ‌تر از مجازات دید، ولی آیا مجازات در نظر گرفته‌شده برای پیشگیری کمی سخت‌گیرانه و نابجا نیست؟
درصد خطر در بی‌پروایی باید کمتر از قصد غیرمستقیم باشد، در حقیقت در بی‌پروایی نوعی خطر پذیری وجود دارد، در حالی که در قصد غیر مستقیم نوعی از قطعیت دیده میشود. به زبان ساده بی‌پروایی آگاهی و ناآگاهی توأمان برای ایجاد ضرری غیر عقلایی است. برای مثال ممکن است فردی قصد داشته باشد با بی‌پروایی رانندگی کند اما او نمی‌تواند به نتیجه هم عامد و هم بی‌پروا باشد.
انسان با خطرپذیری در جامعه رشد میکند و تربیت میشود، در حقیقت اگر انسان تن به خطرات پیرامون خود ندهد به موجودی منزوی و غیرمدنی تبدیل میگردد، با این حال خطرپذیری انسان‌ها نباید به اموال و آسایش دیگران لطمه بزند. در حقیقت آزادی رفتار هر فرد به آزادی دیگران محدود میگردد.
قانون کمیسیون حقوقی انگلستان و ولز در سال 1989 قید بی‌پروایی را این گونه تعریف میکند. بی‌پروایی حالتی است با وجود:
1-شرایطی که مرتکب از وجود خطر در آن شرایط آگاه است.
2-نتیجه‌ای که مرتکب از احتمال وقوع آن آگاه است.79
بی‌توجهی نسبت به شرایط و نتیجه می‌تواند موجب بی‌پروایی باشد، با این همه بی‌توجهی هم در شرایطی می‌تواند به بیاحتیاطی ختم شود، آنجا که فرد در مقام دفاع بی‌توجهی خود را نسبت به شرایط و نتیجه ناآگاهانه عنوان کند. ضابطه‌ی بی‌پروایی در آغاز مبهم بود، اما در دهه‌ی پنجاه معیار عینی و در سال 2003 به معیار شخصی تغییر کرد. بیاحتیاطی اما دارای جنبه‌های نوعی است که خود راه درازی را پیموده که در آینده به آن خواهیم پرداخت. زمانی که ضابطه‌ی بی‌پروایی عینی بود، مرز بین بیاحتیاطی و بی‌پروایی در غایت ابهام قرار داشت، اما امروزه با تفاوت ضابطه‌ها، درک تفاوت بین این دو مفهوم نیز ساده‌تر شده است.
ج) بی احتیاطی آشکار80
«بیاحتیاطی»81 در واقع یک وضعیت روانی نیست، بلکه گونهای از رفتار است که در زبان عامه به آن رفتار احمقانه غیرمسئولانه و یا اشتباه ساده میگویند. بیاحتیاطی حالتی جدای از رکن روانی است و با ضابطه‌های عینی شناخته میشود؛ بنابراین تنها جنبه مدنی دارد و مربوط به حیطه‌ی کیفری نیست.
«بیاحتیاطی آشکار»82 وضعیتی بین بیاحتیاطی و بی‌پروایی است. بیاحتیاطی آشکار تنها در مورد قتل نفس به کاربرده میشود؛ و به همین دلیل در آن رکن معنوی دارای اهمیت است. قتل نفس به دو گونه عمدی و غیرعمدی تقسیم میشود که اولی را اصطلاحاً murder و دومی را manslaughter می‌نامند. بیاحتیاطی آشکار مولود پروندهRV
