می‌کشد.»191
شیخ موسی تبریزی از دیگر شاگردان شیخ نیز می‌نویسد: «بسيار روشن است كه بايد قاعده مطلوبيت احتياط، استثنا زده شود، در جاهایی كه مورد ابتلاى بيشتر مردم است و مردم به‌طور فراوان با آن‌ها سروکار دارند. مانند فراورده‌ی لبنياتى، گوشتى، دارويى و… نمی‌توان احتياط را پسنديده شمرد». و كاشف الغطا بر ناپسندى احتياط در این‌گونه موارد تصريح كرده و آن را مخالف روش استوار و پايدار رسول خدا (ص) و ائمه هدى (ع) و پرهيزكاران دانسته است و به ناچار بايد احتياط را در اين موارد ناروا و ناپسند بدانيم».192
احتیاط اگر با تفریط باشد، سهل‌انگاری و اگر با افراط باشد به وسواس ختم می‌شود. کاشف الغطا وسواس را بیماری بزرگی میداند که پایانش دیوانگی است و نشانه بطلان عقاید، چه در عبادت و چه در معاملات؛ و البته همین تکرار وسواس گفتار و کردار است که نیت به هیچ‌یک از اعمال انجام نشده برایش حاصل نمی‌شود.193
در فقه به کسی که احتیاط را بیش از آنچه لازم است رعایت کند کثیر الشک می‌گویند. این‌گونه احتیاط افراطی را ضد احتیاط می‌گویند و به مقتضای پسندیده بودن عقلی احتیاط، موارد ضد احتیاط ترک احتیاط است. از این رو این عبارت به‌طور چشم‌گیر در سخنان اهل دقت آمده است که: «الاحوط ترک الاحتیاط»194؛ یعنی مقتضای احتیاط واقعی ترک این‌گونه احتیاط‌های خیالی و پنداری است. در تاریخ فقه از این دست احتیاط‌های خیالی کم نبوده است. برای مثال در کتاب حج، بحث طواف، مطرح شده است که نقطه آغاز و پایان طواف به گرد خانه خدا باید حجر الاسود باشد. فتوای فقها بر این بوده و هست که باید طواف از مقابل حجر الاسود شروع و در مقابل حجر الاسود پایان پذیرد، همان‌طور که در عرف چنین است.
در دوره‌ای از تاريخ فقه براى نخستين بار توسط علامه حلی مطلبى مطرح شد و بعضى مانند شهيد دوم و اول آن را پذيرفتند كه شرط درستى طواف آن است كه اولين جزء بدن طواف كننده بايد برابر اولين جزء حجرالاسود قرار بگيرد تا يقين حاصل شود كه تمام بدن از تمام حجرالاسود گذر كرده است.195
در پى اين نظر فقهى بحث‌هایی درگرفته است كه اولين جزء بدن كدام عضو است؟ آيا نوك بينى اولين جزء بدن محسوب می‌شود يا برآمدگى شكم يا سرانگشتان بزرگ‌پا؟ اشكال می‌شود كه حكم در همه افراد يكسان نيست. بعضى لاغر با شكمى فرو رفته، داراى دماغ و بينى بلندى هستند. برخى داراى بينى پهن و پخش، ولى شكمى بزرگ و برآمده هستند و…. بنابراين چگونگى عمل به واجب به اختلاف افراد متفاوت می‌شود. وقتی‌که فقيهان محقق درصدد مستندسازی و مدرك يابى اين فتوا برآمدند به هيچ دليل قابل اعتمادی جز تکیه بر احتياط، دست نیافتند. بسيارى از بزرگان اين احتياط را نابجا و ضد احتياط خوانده‌اند.196
با نگاه بر آثار و نظرات فقیهان و اصولیین بزرگ می‌توان سه برآیند اصلی برای احتیاط ناروا برشمرد: 1-اختلال نظام (مرحوم خراسانی)، 2- عسر و حرج (مشهور فقها) و 3- وسواس.
در فقه احتیاط را فریاد عقل و وسواس را زمزمه‌ی شیطان می‌دانند. وسواس ازنظر مکتب اسلام، امری زشت و محکوم و نشانه‌ی نفوذ شیطان بر قلب انسان است. وسواس از ماده‌ی وسوسه مشتق شده که رابطه‌ی شیطان با قلب انسان است.197
در زبان انگلیسی نیز وسواس را نوعی اختلال می‌نامند. در اینجا لازم است به وسواس از منظر علمی نیز توجه کرد:
«اختلال وسواس جبری (OCD) با گروه متنوعی از علائم که شامل افکار مزاحم، اشتغال‌های ذهنی و اعمال وسواسی است تظاهر می‌کند. این افکار با اعمال تکراری موجب ناراحتی شدید بیمار می گردد. اعمال یا افکار وسواسی وقت‌گیر هستند و به طور قابل ملاحظه با برنامه‌های عادی، کارکرد شغلی، فعالیت‌های اجتماعی معمول یا روابط تداخل می‌نمایند. شخص مبتلابه OCD ممکن است وسواس فکری، وسواس عملی، یا هر دو را داشته باشد.
فکر وسواسی، وارسی (obsession) یک فکر، احساس (feeling)، عقیده، یا حس (`sensation) مزاحم و تکرارشونده است. عمل وسواسی (compulsion) رفتار ناخودآگاه، میزان شده، تکراری، نظیر شمارش (checking)، یا اجتناب است. فکر وسواسی موجب افزایش اضطراب شخص می‌گردد، در حالی که انجام عمل وسواسی اضطراب شخص را کاهش می‌دهد، مع‌هذا، وقتی شخص در مقابل انجام عمل وسواسی مقاومت می‌کند اضطراب افزایش می‌یابد. شخص مبتلا به اختلال وسواسی – جبری معمولاً غیرمنطقی بودن افکار وسواسی خود را درک می‌کند. هم افکار وسواسی و هم اعمال وسواسی برای خود بیمار، نا هم خوان شناخته می‌شوند.
هر چند عمل وسواسی ممکن است در اقدام برای کاستن از اضطراب مربوط به فکر وسواسی صورت بگیرد، همیشه چنین وضعیتی در کار نیست. تکمیل عمل وسواسی ممکن است منجر به رفع اضطراب نشده حتی ممکن است موجب افزایش آن گردد. اضطراب موقع مقاومت شخص در مقابل انجام عمل وسواسی هم ظاهر می‌شود.»198
در فقه، همان‌طور که گفته شد وسواس، رفتاری شیطانی و در علم رفتاری بیشتر غریزی است تا عقلانی؛ اما نکته‌ای که بدان باید توجه کرد این است که اگر احتیاط دارای مطلوبیت و ارجحیت ذاتی باشد، پس چگونه می‌توان آن را در برخی موارد ناپسند دانست. برای تطبیق، بهتر است عدالت را متذکر شویم، اگر عدل دارای حسن ذاتی باشد، چگونه ممکن است گاهی ناپسند جلوه کند. آیا جز این است که عدل در آن شرایط دیگر ماهیت خود را از دست خواهد داد؟
انسانی که بیش از حد لازم احتیاط می‌کند را وسواسی میدانیم و اساساً مرجع فرمان دهنده احتیاط و وسواس را متمایز میدانیم. پس کسی را که وسواس زیاد به خرج می‌دهد نباید محتاط خواند بلکه او وسواسی است. مرحوم خویی نیز مطلوب بودن و یا ناروا شمردن احتیاط را با فرض صدق عنوان احتیاط، سخن نامعقولی دانسته است.199
2-3-بخش سوم: مبنای حقوقی تکلیف به احتیاط
2-3-1-مبحث اول: ایران
در قوانین ایران همان‌طور که پیش از این گفته شد رعایت احتیاط به گونه‌ای تکلیف محسوب می‌شود. موارد قانونی آن را پیش از این، مورد بررسی قرار داده‌ایم و برای اجتناب از اطاله‌ی کلام از تکرار آن می‌گذریم؛ اما باید این نکته را یادآور شویم که احتیاط در حقوق غربی و بسیاری از کشورهای توسعه یافته امروزه به عنوان یک اصل، لازم الرعایه است. احتیاط را همچون اصل انصاف محترم می‌دانند و در موارد بسیاری به آن استناد می‌کنند. در تخریب محیط زیست، انقراض حیوانات، استفاده از انرژی‌های تکرار ناشدنی و …
قانون مجازات اسلامی، احتیاط را الگوی رفتاری مناسب برای افراد جامعه میداند و کسی را که از این الگوی رفتاری تخطی می‌کند مجرم میداند. قانون مدنی نیز کسی را که مرتکب بیاحتیاطی می‌شود مقصر میداند. در صورت اول، فرد با اعمال مجازات مواجه شده و در صورت دوم باید خسارت را جبران کند؛ بنابراین ناگفته پیداست که قانون‌گذار به‌صورت تلویحی رعایت احتیاط را وظیفه‌ی همه‌ی افراد جامعه میداند.
2-3-2-مبحث دوم: انگلیس و آمریکا
در حقوق کامن لا نیز تکلیف عمومی به احتیاط، تاریخچه‌ای نسبتاً دیرینه دارد. در انگلستان و در رأی دادگاه عالی احتیاط زمانی تکلیف است که: 1ـ ضرر، معقولانه قابل پیش‌بینی باشد،2ـ بین خوانده و ضرر خواهان سبب دیگری وجود نداشته باشد،3ـ تحمیل تکلیف عادلانه و معقول باشد200.
در آمریکا اما در هر ایالت ممکن است معیار متفاوتی پذیرفته شود؛ مثلاً در فلوریدا و ماساچوست تنها معیار برای تکلیف دانستن احتیاط «قابل پیش‌بینی بودن» است201.
با این همه آراء قضایی فلوریدا نیز دستخوش تغییر شد و این تغییر کم‌کم سراسر آمریکا را فراگرفت202. با این تغییر در فلوریدا امروزه نزدیک به 7 معیار برای تکلیف دانستن احتیاط استفاده می‌شود و در ایالات متحده نزدیک به 42 معیار متفاوت برای تشخیص وجوب احتیاط وجود دارد203.
2-3-3-مبحث سوم: ضرورت وجود تکلیف به احتیاط در قوانین
تکلیف عمومی به احتیاط از آن رو در بین قوانین اهمیت دارد که تنها در صورتی می‌توان فرد را بی‌احتیاط دانست که برای رعایت احتیاط، تکلیفی وجود داشته باشد.
پیش از این استثنائاتی را برای قاعده ذکر کردیم از جمله فرمول لیرند هند قصور و بیاحتیاطی قطاری را در نظر بگیرد که قیمت بلیط آن، یک پنجم قیمت سایر قطارهاست. مسافری در حین شستن دست‌های خود بی‌هوش می‌شود و در کف قطار باسیم لختی که پایین روشویی بوده است برخورد می‌کند و بستری می‌شود. مسافر ادعای خسارت می‌کند. وکیل شرکت مسافربری ادعا می‌کند مسافری که این قطار را با این قیمت انتخاب کرده است، خود از کاستی‌های آن آگاه است و به وجود این کاستی‌ها رضایت دارد و در سؤال از فرد زیان‌دیده می‌پرسد: آیا راضی هستید روکش داشته باشد؛ اما قیمت بلیط این قطار با سایر قطارها یکسان باشد؟ جواب مثبت زیان‌دیده، شرکت را از پرداخت خسارت معاف می‌کند.
این مثال که برآمده از یکی پرونده‌های مطروحه در انگلستان بود، مثال خوبی برای تکلیف عمومی به احتیاط است.
تکلیف به احتیاط عنصر اساسی حقوق بیاحتیاطی است. این تکلیف برآمده از یک قانون یا یک قرارداد خصوصی نیست. چیزی بیش از حقوق جزا و حقوق مدنی است. تکلیف به احتیاط گویای مسئولیت هر فرد نسبت به دیگری و رعایت احتیاط در قبال اوست. تکلیفی که حقوق بر عهده ما گذاشته است. حتی بدون رضایت و حتی بدون آگاهی ما. سؤالات قدیمی در اینجا باز مطرح می‌شوند: همسایه کیست؟ آیا من مسئول مراقبت از برادرم هستم؟! معنای مسئولیت چیست و …
به این سؤالات پیش از این پاسخ گفتیم و منابع تکلیف به احتیاط را نیز برشمردیم. بحثی که باز در اینجا مطرح می‌شود بحث تکلیف به احتیاط204 یا تکلیف به سعی در رعایت احتیاط205 است. این مسئله نیز بارها در حقوق انگلستان مورد بحث و مداقه قرارگرفته است.206
نظر مشهور این است که تکلیف به احتیاط شامل سعی در رعایت احتیاط نمی‌شود.
در واقع چنین تغییری مرزهای بین حقوق بیاحتیاطی و مسئولیت محض را کمرنگ‌تر می‌کند. در مسئولیت محض نیز فرد علاوه بر آنکه باید احتیاط کند، باید در رعایت احتیاط تمام تلاش خود را نیز بنماید؛ بنابراین اگر برای اثبات بیاحتیاطی، تنها نقض تکلیف رعایت احتیاط ضروری است، برای اثبات مسئولیت محض اثبات عدم تلاش برای رعایت احتیاط نیز لازم است.
با وجود این باید پذیرفت امروزه بسیاری از قوانین و مقررات، بی‌توجه به نتیجه، انسان‌ها را مکلف به سعی در رعایت احتیاط می‌کنند. برای مثال با سرعت بیش از حد مجاز رانندگی کردن بیاحتیاطی است و جریمه این تخلف پرداخت نقدی به خزانه‌ی دولت است. در اینجا هیچ زیانی به کسی وارد نشده است، اما فرد باید مبلغی را به‌عنوان جریمه بپردازد.
در این مورد هیچ یک از ارکان مسئولیت مدنی وجود ندارد. نه زیان زننده، نه ضرر و نه زیان‌دیده. با این همه قانون‌گذار سعی به رعایت احتیاط را تکلیف رانندگان دانسته و آن‌ها را مورد عقاب قرار می‌دهد.
دانستیم که آنچه در شمول قانون مسئولیت مدنی قرار می‌گیرد، تکلیف به احتیاط است و نه سعی در رعایت آن.
حقوق مجموعه ای از قوانین، رسوم، عرف ها و اخلاقیات است. ما در این فصل به لزوم احتیاط از جنبه های فلسفی ـ اجتماعی، فقهی و قانونی پرداختیم. دانستیم آزادی اراده ی انسان، بار مسئولیت را بر دوش او قرار خواهد داد. انسان باید با کمال دقت انتخاب کند و مسئول رفتار اشتباه خود باشد.
در فقه نیز احتیاط، چه به عنوان دلیلی فقاهتی برای استنباط حکم تکلیفی و چه به عنوان توصیهای عقلی، بارها مورد تاکید قرار گرفته است. قاعدهی «کل ما حکم به العقل، حکم به الشرع»، میتواند برای شرعی و عقلی دانستن تکلیف به احتیاط کافی باشد. حقوق نیز به عنوان برآیند فقه و عقل و عرف، احتیاط را تکلیف، و بیاحتیاطی را نوعی تقصیر و موجب ضمان میداند.
فصل سوم:
نقش بیاحتیاطی در مسئولیت مدنی
با توجه به نوشته‌های پیشین دانستیم بیاحتیاطی یکی از عوامل به وجود آمدن مسئولیت است. اعم از کیفری و مدنی. در حقوق ایران بیاحتیاطی زیرمجموعه‌ی موارد تقصیر قرارگرفته است و در حقوق انگلستان خود، دستگاه حقوقی جداگانه ایست که آن را negligence می‌خوانند. در حیطه‌ی مسئولیت مدنی تفکیک بیاحتیاطی از سایر واژه‌های مرتبط کاری سخت و بعضاً
